论垄断协议帮助行为的违法性认定

摘要：《反垄断法》新增第十九条，对帮助达成垄断协议的行为人实施惩戒，填补了原有垄断协议规则追责对象涵盖不足的漏洞。但新《反垄断法》仅通过“实质性帮助”表述概论帮助行为违法性，过于抽象，现实操作性较差，需要进一步释明，分界违法帮助行为与中立帮助行为。抽象到法理层面，具有可谴责性的垄断协议帮助行为应当具备“不法”与“有责”两大属性。在此基础上，可以抽象出垄断协议帮助行为应当满足五大构成要件：第一，行为人具有主体独立性；第二，行为人实施了具体帮助行为；第三，帮助行为具有促成垄断协议和竞争损害的双重效果；第四，帮助行为与行为双重效果之间具有因果关系；第五，行为人有促成帮助的主观故意。

关键词：反垄断法；垄断协议帮助行为；中性帮助行为；违法性构成要件

一、问题的提出

为回应实践需求，修订后的《反垄断法》新增第十九条，规定经营者不得帮助达成垄断协议。借助这一新规，一些原先不满足“适格主体”要求的垄断协议参与主体被成功纳入《反垄断法》调整范围。

为防范打击面过宽，第十九条规定帮助行为需要达到“实质性帮助”的程度才会被禁止。但何为“实质性帮助”，却付之阙如。随后，国家市场监督管理总局（以下简称“市场监管总局”）颁布《禁止垄断协议规定》，尝试对“实质性帮助”作出解释，其将“实质性帮助”概念拓展为“提供必要的支持、创造关键性的便利条件或者其他重要帮助。”虽然市场监管总局的阐释在一定程度上祛魅了帮助行为概念，但仅以描述性列举方法尝试展开词义，并未探及垄断协议帮助行为的违法性根源，因此大量的质疑仍然存在：“实质性帮助”是否仅是对帮助效果的说明；如何区分中立帮助行为和违法帮助行为等等。若要完全解答这些疑问，应当首先探明垄断协议帮助行为的违法性来源，明确反垄断法缘何追究帮助实施者的主体责任。在此基础上，再合理描勒出垄断协议帮助行为的违法性构成要件，形成关于垄断协议帮助行为责任追究的规范表达。

二、现有垄断协议帮助行为条款检视

（一）垄断协议帮助行为的“天然”附从性

垄断协议帮助行为，指在垄断协议达成、实施过程中起到支持、推动、促进作用的行为。具体包括创造便利条件、提供磋商场所、监测背叛行为、协助处罚背叛者等等。帮助者的加入，不仅能够提升垄断协议运作的顺滑度，还可以复杂化“违法团体”的结构，提升垄断协议的隐蔽性。随着经营者对反垄断法的了解程度不断加深，尝试利用他人帮助达成垄断协议、规避违法追究的情形将日益普遍。新《反垄断法》中写入垄断协议帮助行为条款，不仅填补了原法二分垄断协议分类方式造成的打击面覆盖不足的漏洞，也顺应了规制“发展中”垄断协议的实践趋势。

第十九条的具体表述为“经营者不得……为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”。根据条文，帮助行为应当具备“天然”的附从性特点。首先，在事实层面上，帮助行为以为垄断协议提供帮助作为存在前提。帮助行为的实施目标是促进垄断协议的达成，而非其他。其次，在规范逻辑层面上，帮助行为不具有独立性，违法性也附从于垄断协议本体。若协调行为无法被定性为垄断协议，就没有必要讨论位居附属地位的帮助行为是否违法。此外，由于附从性限制，帮助行为在垄断协议运转中通常起到次要作用。在《禁止垄断协议规定》中，也尝试利用主、次作用标准区分组织行为和帮助行为。

（二）帮助行为违法性认定规则的确定“悖论”

在反垄断法中，本身违法规则（Per Se Rule）作为一项重要的违法性认定规则，通常适用于违法性显著的反竞争行为，例如“赤裸裸”的价格卡特尔。本身违法规则的适用相对简单，只需要证立违法行为存在就可以成立违法，无需另证竞争损害效果。

由于旧《反垄断法》表述存在含混之处，造成了实践中关于横、纵垄断协议的违法性认定规则的适用争议。但在修法之后，横、纵垄断协议的违法性认定规则实现了规范层面的实质性分野。横向垄断协议一以贯之地采用本身违法规则，而纵向垄断协议，则采用了可抗辩的本身违法规则，允许经营者以协议不具有竞争损害效果作为抗辩。

既然新反垄断法中增加了垄断协议帮助行为作为规制对象，那么这一行为又应当适用何种违法性认定规则呢？从条文表述上看，第十九条更符合横向垄断协议条款特征，仅作行为描述，未见抗辩规定。如果单纯按照体系解释，帮助行为的违法性认定规则应当参考横向垄断协议规定，适用本身违法规则。但这一思路与理不符。设想垄断协议帮助行为的帮助对象是纵向垄断协议，对于处于主要地位的纵向垄断协议在分析时采用可抗辩的本身违法规则，但位于从属地位的帮助行为，却适用了比主行为更为严苛的本身违法规则。此时，参与者的主次地位与法律规制态度的松紧产生倒挂，不符合规范要求。

（三）立法关于违法帮助行为的有意限缩与不足之处

在分工日益精细化的商事实践中，经营者利用对外委托等方式寻求服务并支付对价的做法屡见不鲜。分工层面的精细化有利于充分整合个体经营优势，提升市场生产效率、配置效率。将第十九条写入反垄断法的一个重要担忧在于，如果不尝试对违法帮助行为进行限缩，那么所有与垄断协议帮助行为沾边的商事经营活动都有可能被归为非法阵营。

为避免打击面过宽，反垄断法创造性地提出了“实质性帮助”概念，对违法帮助行为的范围进行了限缩。虽然这一方法能够起到一定的限缩效果，但究竟何谓实质性帮助，反垄断法并未作出说明。《禁止垄断协议规定》尝试利用行为影响力对“实质性帮助”的概念进行说明。按照市场监管总局的思路，只有帮助行为在对垄断协议的达成、实施过程中起到了重要促进作用时，才被认定为违法。这具有一定的合理性。一般而言，只有帮助行为对于达成、实施垄断协议至关重要时，帮助行为的违法性才能被凸显出来。作用微小的或者是根本不起作用的帮助行为，并不会对垄断协议的运转产生实质性影响，因此无需大费周章地加以控制。

但是，若只从行为实施效果论及“实质性帮助”，将具有“微小不罚”性质的帮助行为排除在违法行为之外，并不能完全拨散概念含混的“迷雾”。何谓“实质性帮助”，仍然存在众多模糊空间，无法回应大量现实问题。例如，A与其他竞争对手达成固定价格的垄断协议，并委托B利用定价算法对涉案产品价格进行实时监控。显然，B的监控行为能够帮助A及时识别背叛行为，对垄断协议的存续起到了重要作用，符合“重要帮助”这一条件。但是，从B的视角上看，其可能仅仅是与A达成了一项算法服务协议，并不知晓A是在利用技术服务监测背叛行为。这一场景揭示了实践中的帮助主体可能仅有帮助之实，而无帮助之意。此时，若以帮助效果这一标准认定B行为违法，恐有不妥。另如，A受到B的实质性控制，在B的要求下，帮助B与其竞争对手交换产品价格等敏感商业信息。在A的帮助下，B与其竞争对手顺利达成了垄断协议。若以行为效果论，A的行为对垄断协议的达成起到了重要推动作用，应当被认定为违法。但此时A受到了B的完全控制，本身不具备拒绝帮助行为的能力，此时适用行为效果标准也可能存在争议。

凡上例证，说明了当前的解释标准并不能完全界清“实质性帮助”的概念范围，无法解决现实中可能遭遇的众多细节性问题。过于粗放的解释标准也大大模糊了帮助行为违法性的边界。若再叠加相对严格的违法性认定规则，可能招徕大量“假阳性错误”。并不理想的执法预期甚至可能会对企业的盈利预期和内部运作机制产生重大负面影响，形成激烈的寒蝉效应（Chilling Effect）。

因此，尝试厘清垄断协议帮助行为的违法性根源，并据此搭建关于违法帮助行为的规范要件，避免政府失灵风险，就显得尤为必要。

三、垄断协议帮助行为的违法性来源：不法与有责

垄断协议帮助行为缘何被反垄断法所规制，首先应该上溯到法理层面。违法帮助行为的违法性来源应当包括社会危害性和可责性两部分内容。

（一）垄断协议帮助行为的社会危害性

行为之所以受到法的谴责，源于法从规范层面已经对该行为作出了否定性评价。之所以会作出否定性评价，是因为该行为具有社会危害性，会破坏法所维护的社会秩序、安全等目标。因此，垄断协议帮助行为之所以会被纳入反垄断法规制范畴，一定是因为帮助行为本身具有社会危害性。若不加限制，将会损害反垄断法所维护的市场竞争自由和社会公共利益目标。帮助行为的社会危害性具体可以包括两方面：

1.垄断协议的社会危害性

居于从属地位的帮助行为，在评价社会危害性时，首先应当落脚到垄断协议的社会危害性上。简单来说，帮助行为之所以招致反垄断法的否定评价，在其助推了危害性极高的垄断协议的实施。

作为人为意志凌驾市场竞争自由的典型，垄断协议具有极高的社会危害性和天然的反竞争性。在一致协调意志的作用下，经营者通过实施固定价格、限制产量、划分市场、排挤竞争对手等行为阻碍市场竞争机制正常运作，在相关市场上造成产出下降、产品价格上涨后果，损害消费者利益和社会公共利益。正因如此，域内外主要司法辖区均将垄断协议作为反垄断法严格规制的对象。

2.帮助行为的社会危害性

根据过罚相当原则，行为之所以被认定为“不法”，是因为该行为本身具有独立的社会危害性，且该危害性达到了“应罚”的程度。因此，垄断协议帮助行为的社会危害性，还需从自身检视是否达到这些条件。

首先是帮助行为的“不法”。只有突破“中立性”的帮助行为，才能被认定为满足“不法”的条件。申言之，违法的帮助行为不再只是单纯地面向市场提供服务，还应当折射出对促成垄断协议的积极追求。只有帮助行为的行为意志最终指向垄断协议，在垄断协议“燃烧地”如火如荼时选择“添一把柴”，才构成对于行为“中立性”的突破。对此，应当结合行为性质、行为意图、商事惯例等现实情况谨慎判断。例如，如果帮助行为的意图并非当然指向促成垄断协议，且类似行为在该领域内普遍存在，那么此时宜认定帮助行为未突破“中立性”，不构成违法。

其次，帮助行为需要达到“应罚”当量。这一条件要求帮助行为对垄断协议的达成、实施需要起到显著的促进效果。“应罚”当量的要求可内融于当前立法关于“实质性帮助”的规范标准。

违法帮助行为兼具“不法”和“应罚”属性，也有域外经验可循。例如，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）此前通过调查发现几家生产锡稳定剂（Tin Stabilisers）、ESBO/酯类（ESBO/esters）的企业在特定市场中达成了多项垄断协议。除了这些经营者实施惩戒之外，欧委会还处罚了垄断协议的“促进者”（Cartel Facilitator）——AC Treuhand咨询公司。欧委会表示，AC Treuhand积极出席了卡特尔成员会议、晚宴等活动；收集并向卡特尔成员提供与涉案产品相关的敏感信息；在卡特尔出现背叛风险时担任斡旋者。欧委会认为，AC Treuhand的行为已经突破了一个咨询公司可以实施的正当商业行为的边界，其积极投身于（Active Involvement）垄断协议之中，在垄断协议达成、实施的过程中起到了显著促进作用，因此应当予以惩处。

（二）垄断协议帮助行为的可责性

垄断协议证立，向来应当关注行为人的内在方面。这是区分行为人“罪与非罪”的关键。实践中，一些符合垄断协议行为表征的平行行为，可能只是经营者在应对市场竞争的策略性回应，是经营者在考虑竞争对手的产品价格、产量等关键要素变动后的单方面回应。可以说这些平行行为恰恰是经营者之间存在激烈竞争的重要表现。由此，只有经营者主观上具有共同追求协调意志的目标，企图通过人为意志凌驾于市场竞争机制之上，客观上达成、实施垄断协议，才可能招致处罚。垄断协议规则实际上就是在惩戒一种共同主观意识。正如美国法院在“孟山都案”中所言，可被谴责的共谋是“有意识地致力于实现一个非法目标的共同计划”。

虽然垄断协议帮助行为规定在横、纵向垄断协议条款之外，但帮助者与垄断协议实施者隶属于同一“违法团体”，只是扮演的角色、起到的作用存在差别。因此，帮助行为也需要对帮助者的主观方面进行评价。退一步言之，若是帮助行为异于垄断协议，不再考虑行为的主观方面，这意味着在应然层面，我们对于位居从属帮助行为规制态度更为严苛，这有悖规制逻辑。

因此，垄断协议规则的主观方面要求应当兼及共谋行为的其他参与方，帮助者的主观方面应当具有可责性。这源于其与实施者违法意志的同向性。无论帮助者的帮助行为的出发点如何，其行为意图必须与实施者的协调意图存在交叠。如果不存在任何意图层面上的交合，行为人只是在提供服务的过程中偶然地促成了垄断协议，那么此时帮助行为不应当评价为非法，帮助者的行为意图始终处于违法意志之外。

垄断协议帮助行为的可责性包括两方面：第一，行为人具有自由意志空间，即行为人可以基于内心意志自由决定自己的行为。意志自由是对行为人的主观方面进行评价的起点，若行为人只是卡特尔成员实施垄断协议的“提线木偶”，无法拒绝实施帮助行为，就不存在可责性评价空间。第二，行为人能够意识到自己的行为能为垄断协议起到促进作用，也即帮助者“有意”为垄断协议提供帮助。

总之，抽象到法理层面，帮助行为之所以被谴责，不仅是因为行为具有现实社会危害性从而导致规范层面的否定评价，还在于帮助者的内在方面存在过错。可被接受的非法帮助场景，是帮助者在可自控的意志之下，意图并通过自己的行为，对垄断协议的达成、实施起到“推波助澜”的效果。

四、垄断协议帮助行为的违法构成要件

行为危害与主观可责构成了垄断协议帮助行为的规制根本。据此，可以分立出垄断协议帮助行为的五大违法构成要件，即主体要件、行为要件、结果要件、因果关系要件和过错要件。

（一）主体要件：行为人具有主体独立性

虽然第十九条并未对垄断协议帮助行为的主体条件加以限定，主体原则上可以是任何经营者。但是，经营者如果不具备主体独立性，实际根本没有讨论行为违法的理论空间。主体独立性具体指行为人“身份独立”和“行为独立”。

1.行为人“身份独立”

第十九条设计目标之一在于规制无法被进行“身份标记”的垄断协议其他参与主体。虽然帮助行为隶属于垄断协议规则，但鉴于立法已经选择将帮助行为分条置之，赋予帮助者独立身份，因此若利用第十九条规制帮助行为，应当以帮助者不具有实施者“身份”为前提，否则直接以横、纵向垄断协议条款追究该主体责任即可。

“身份独立”的判断在横向垄断协议案件中相对容易。此时的“身份标记”是具有竞争关系的竞争者。因此，只要帮助者不具有竞争者这一“身份”，就满足了“身份独立”的要件。

不同于横向垄断协议，在纵向垄断协议案件中，“身份独立”的判断则较为复杂。此时的“身份标记”是具有上下游关系的经营者与交易相对人。但是，实践中帮助行为往往肇始于委托协议，因此帮助者多半也会与实施者构成上下游关系。简单来说，在纵向垄断协议场合下，将存在“实施者-实施者”与“实施者-帮助者”两种上下游关系，而上下游关系又被作为“身份标记”，因此容易发生混淆。此时关于“身份独立”的判断可能会出现偏差。

以“扬子江药业案”为例，扬子江药业与下游医药经销商达成了纵向价格垄断协议。在协议实施过程中，扬子江药业又与中介公司达成监督线上产品价格的委托协议，对线上价格统一情况进行维护。由于扬子江药业与中介公司之间也构成上下游关系，执法机关最终将委托协议归入扬子江药业“实施了固定和限定价格的垄断协议”范畴中。这一处理方式值得推敲。虽然扬子江药业与中介公司之间满足上下游关系条件，但委托协议条款的具体内容与其他纵向垄断协议缺乏相似性，中介公司也不同于其他纵向垄断协议实施者（下游医药经营者），在从事药品经销活动。

纵向垄断协议帮助者身份独立的判断关键在于，在纵向垄断协议对应的上下游关系之外，是否还存在其他不同性质的上下游关系。若答案为是，则可认定帮助者身份独立。若答案为否，那么即便有帮助行为，帮助者的身份也应当被实施者身份吸收。依照这一思路审视“扬子江药业案”，此案中纵向垄断协议指向的上下游关系是生产经销关系，而扬子江药业与中介公司之间则属于委托代理关系，二者存在异质性，后者无法被前者吸收、包含，具有相对独立性，可被认定为身份独立。因此若以新反垄断法论，中介公司宜被认定为纵向垄断协议的帮助者，而非实施者。

2.行为人“行为独立”

如前论，主观可责的重要前提是行为人具备行为自由空间，即在实施帮助时具有辨识、控制自身行为的能力。行为能力的判断是一项关于行为人意志状态的事实判断。若行为人不具备这一能力，本质上就会沦为了卡特尔“实施工具”。此时的工作重心应当是揪出“幕后黑手”，陷于帮助者的责任追究的逻辑里并无太大意义。毕竟，帮助行为的违法性来源之一在于意志层面的非法性，如若帮助者本身都不具备自由意志空间，遑论对意志进行否定评价了。

在域外反垄断法实践中，因缺乏独立意志不对实施主体进行独立评价的做法也有迹可循，其中的典例就是欧盟单一经济实体理论（Single Economic Unit Doctrine）。在“Voestalpine案”中，法院对这一理论的适用进行了释明。在行为人无法自由地决定自己的商业决策的情况下，不应当单独地评价该主体的行为。目前我国的一些官方文件实际上也认可了单一经济实体理论的规范思路。例如，在国家发展和改革委员会发布的《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南（征求意见稿）》中，规定了如果母公司可以对子公司实施垄断行为施加决定性影响力，可以母公司为处罚对象。最高人民法院发布的《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》，甚至直接写入了单一经济实体内容，明确规定若两个经营者被视为单一经济实体，将不构成具有竞争关系的经营者。

由此看来，无论是域外经验，还是我国规范实践，均在一定程度上认可了违法评价与行为独立之间的关联关系。帮助行为违法性认定，也应当贯持这一立场，要求行为主体具备自由意志和行为能力。若帮助者完全受控于垄断协议实施者，没有独立行为空间，就不应当追究帮助者的反垄断责任。

（二）行为要件：行为人实施了具体帮助行为

现代反垄断法以行为规制为中心。因此，只有行为人实施了具体帮助行为，才可能被追究违法责任。帮助行为可能发生于垄断协议的达成、实施的任一阶段。

在垄断协议达成阶段，帮助行为的行为表现主要包括协助实施者磋商，辅助达成垄断协议等等。由于实施者利益追求存异甚至直接冲突，实践中达成垄断协议并非易事，整个过程中充满着妥协。在达成妥协的过程中，实施者之间免不了需要建立联系、保持沟通、交流信息、进行协商。在这些妥协实践中，帮助者可以成为“桥梁”，协助传递信息，强化操纵市场的犯意，促成经营者之间达成垄断协议。

在垄断协议实施阶段，帮助行为主要表现为通过协助监督等方法帮助垄断协议更加长久地维持。垄断协议具有不稳定性，为攫取更高利润，内部成员始终有背叛协议机制的动机。因此，垄断协议的持续稳定，需要强有力的实施机制、监督机制、惩罚机制作为“后盾”。帮助者可以成为这些“保障机制”的实际执行方。例如，“扬子江药业案”中的中介公司，面向扬子江药业提供线上价格监控服务和价格维护服务，就是在践行垄断协议实施机制和监督机制，保障相关药品价格持续稳定在超竞争水平。

（三）结果要件：满足促成垄断协议和竞争损害双结果要件

帮助行为的结果要件，对应的是帮助行为的实施效果。由于附从性限制，帮助行为本身无法承载独立的行为效果，需要附着于被帮助的垄断协议行为效果之上。因此，垄断协议帮助行为的首要结果要件就是促成了垄断协议的达成、实施。换言之，正因为帮助行为的辅助，垄断协议目标不仅更容易或更好地实现了，实现方式也变得更加隐蔽。

无论是从第十九条文本还是从附从性事实出发，得出促成垄断协议作为结果要件的结论自不待言。比较有争议的是，在这一直接结果之外，结果要件是否应当继续深探，要求存在竞争损害？

既然帮助行为的后果评价基于垄断协议，那么将垄断协议的竞争损害结果直接嫁接至帮助行为的损害后果似乎并无不妥，此时竞争损害已经在垄断协议部分证成，帮助行为无需再着眼于竞争损害这一后果要件。虽然似乎合理，但这一思路存在现实危险，竞争损害更宜作为帮助行为的另一结果要件。理由有二：

首先，不要求竞争损害作为后果要件，实际上认可了帮助行为适用于本身违法规则的规制思路。但是，法律关系要素应当与事实关系相匹配。反垄断法对某一违法行为的规制力度应当受制于行为客观上对市场竞争造成的负面影响大小。由于横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议帮助行为对市场竞争造成的影响依次递减，因此违法性认定规则适用的严格程度也应当趋松。目前，横、纵垄断协议的违法性认定规则在经过新法调适后已经符合了这一规律要求。因此，为避免法律评价与客观事实之间的错配，垄断协议帮助行为的违法性认定规则不应再复回本身违法规则，宜转向合理原则。考虑将竞争损害作为结果要件，可以利用解释方法塑造出帮助行为适用合理原则的制度空间。

其次，本身违法规则的适用空间非常狭窄，仅限于总是造成限制竞争、减少产量结果的反竞争行为。因此，如果行为无法总是指向明显的反竞争效果，就应当抛弃本身违法规则的适用，尝试对行为造成的竞争损害进行全面评估。由于帮助者作为纵向参与主体，给市场带来的不一定完全都是损害效果，还有可能带来独立的正向收益。例如，在“苹果电子书案”中，持少数反对意见的法官雅各布斯（Dennis Jacobs）就表示，苹果公司参与图书经销商横向价格卡特尔的行为会彻底打破电子书平台市场中的现有高进入壁垒。伴随着潜在强大竞争对手（苹果公司）进入，该市场的竞争活力会被充分激活，这将带来可观的福利提升。持多数意见的法官枉顾苹果促进行为带来的正面效果，唯以本身违法规则论及行为非法性，可能会造成假阳性错误。因此，既然帮助行为可能带来客观、独立的正向收益，反垄断法就应当对竞争损害效果进行全面分析，衡量帮助行为对市场竞争造成的具体影响。

（四）因果关系要件：满足双重因果关系

因果关系要件是串联起客观行为与行为结果关联性的事实判断。实践中，某一客观结果可能是由多个因素综合导致的，这些因素被统称为条件（Conditions）。其中，对触发结果贡献最大的条件被称为原因（Causes），其他对这一结果起到一定贡献作用的条件称之为附随性原因（Subsidiary Causes）。特殊情况下，还存在两项及以上贡献当量相同的原因条件，此时这类原因条件被合称为并发原因（Concurrent Causes）。在有帮助行为参与的场合，帮助行为应当构成达成垄断协议、产生竞争损害的附随性原因或并发原因，仅构成条件因素的帮助行为应当被排除在因果关系要件之外。

首先，帮助行为应当与促成垄断协议之间具有因果关系。例如，具有竞争关系的经营者A、B、C达成了价格垄断协议，并委托D监控三者的实时定价行为。由于D的监测行为对垄断协议的实施起到了重要的推动作用，可以将之认定为达成垄断协议的附属性原因。假设D在实施监测行为之外，还对背叛行为及时进行了惩戒，此时D的促成行为在整个垄断协议存续过程中起到关键性作用，应当与实施行为一同构成垄断协议的并发原因。

其次，帮助行为与竞争损害结果之间应当具备因果关系。竞争损害是所有垄断行为的共同构成要件，只有行为损害了竞争，方可构成垄断行为。因此，帮助行为的违法性论证离不开行为与竞争损害结果具有因果关系这一事实要件。此前，由市场监管总局出台的《禁止垄断协议规定（征求意见稿）》中认可了这一思路，实质性帮助需要与排除、限制竞争具有因果关系。但是，帮助行为无法独立触发竞争损害后果，需要通过促成垄断协议并借由垄断协议才能实现对于市场竞争的损害。换言之，帮助行为是造成竞争损害结果的“原因的原因”，需要借助垄断协议才能串联起与竞争损害结果之间的因果关系线。

受制于间接关联的客观事实，直接证立帮助行为与竞争损害结果之间的因果关系存在困难。既然二者的因果关系需要通过垄断协议传导，那么在帮助行为与垄断协议的因果关系成立且存在竞争损害效果的条件下，应当允许直接推定帮助行为与竞争损害之间具有因果关系，除非有相反证据能够推翻这一认定。这一想法的底层逻辑在于，既然已经证明存在了竞争损害，依据垄断协议规则，那么竞争损害结果与垄断协议之间的因果关系必然成立，叠加帮助行为与垄断协议也具有因果关系这一事实构成，那么在没有其他因素的影响下，帮助行为与竞争损害结果之间的间接因果关联就应当具有必然性。

（五）过错要件：行为人有意帮助促成垄断协议

行为人在实施帮助行为时具有故意心理，是违法帮助行为的另一项重要构成要件。故意心理是指，行为人在实施帮助行为时，明知帮助对象的非法意图且帮助行为会促成实现非法意图，仍然积极实施帮助行为，追求、期待或放任这一结果发生。唯此，帮助者的主观犯意与垄断协议实施者的协调意图才会出现重合，具备现实意义的可责性。正如欧洲法院在“AC Treuhand案”中论道，帮助者之所以受谴责，是因为其知晓或可以合理预见到其他经营者旨在追求相同的目标或者正在实施协调行为。

帮助者的主观意图与前述行为人“行为独立”部分虽然具有显著关联，但二者不可同日而语。前者关注帮助者的主观“恶性”，判断重点在于行为人在实施帮助时是否知道行为会给违法行为“做嫁衣”，因此是关于行为人主观方面的评价。后者则侧重于行为人是否具有独立意志，属于帮助者现实状态的客观判断。行为独立构成主观意图的判断前提，若无行为自由空间，自然无须再就帮助者的主观“恶性”进行讨论。但满足行为独立要求不代表成立主观意图，因为主观意图是完全涉及行为人内在方面的独立讨论。帮助者的主观过错要件包括两项具体构成：

第一，帮助者能够意识到垄断协议的存在。这是判断行为人有意促成违法的前提条件。试言之，若行为人客观上无法意识到垄断协议的存在，又怎么会故意利用自己的行为促进帮助呢？此时，即便行为客观上产生了促成垄断协议的现实效果，那也不过是巧合事件，无须评价。实践中，关于行为人是否意识到垄断协议存在的判断存在较大难度。尤其是帮助行为与商事服务发生牵连时更是如此。对此，应当秉持审慎、全面分析原则，充分利用客观证据对行为人实施帮助时的主观情况进行综合研判。例如，在“扬子江药业案”中，虽然从表象上看中介公司只是面向扬子江药业提供技术服务。但在二者签订的协议中，存在“所有产品均为维价处理，直接把目前线上价格统一维护至协议价格”等表述。这些内容说明了中介公司主观上知晓扬子江药业与其他经营者之间达成了固定价格的垄断协议。

第二，行为人意识到帮助行为会促进垄断协议的达成或实施。对垄断协议具有意识，只是满足主观构成要件的充分条件。只有进一步满足行为故意要件，方可完整地证立主观犯意。当然，实践中行为人对垄断协议具有认知意识但欠缺行为故意的情况十分少见，但也可能存在极端个例。例如，竞争者A、B、C达成了固定价格协议，D在知晓这一违法协议的前提下与A签订了协议，约定为A定期提供产品价格监测服务。然而，A实际上是在利用D提供的监测服务作为惩戒卡特尔背叛者的重要依据。在此，D虽然知晓垄断协议的存在，但主观上并没有预见自己的服务行为会为垄断协议的实施起到促进效果。此时建议认为D未满足主观故意的构成要件。

五、余论

“实质性帮助”作为新反垄断法中关于违法帮助行为的唯一限定性表述，具有较大模糊性。由于帮助行为涉及的可能规制对象范围十分广泛，因此在未来适法实践中，关于帮助事实是否可以达及“实质性帮助”标准，将会成为争论的焦点。既然“实质性帮助”作为规范表达具有较大泛化适用的可能，通过严格界分帮助行为的违法性边界，从而保持适法谦抑性品格，警惕规制范围恣意扩张将会是避免规制失灵、损害经营自由的有效策略。

在反垄断法中引入帮助者这一新主体概念，不仅丰富了垄断协议惩戒对象的层次，也将规范层面的“共犯理论”引入了反垄断法。对比刑法领域精细的理论架构，反垄断法还有很长的路要走。诸如“过失帮助”“帮助未遂”“未遂帮助”等复杂问题的处理，期待着反垄断适法实践中的创新应对。