独创性认定诸问题的反思

内容提要

体育赛事节目等新类型表达能否受到著作权法的保护，取决于独创性的认定。在独创性认定问题上，尚存在较多争议，需要通过反思来明确法律的适用。独创性的认定在著作权法的运作中发挥着重要功能，独创性的认定标准与认定对象都要依据功能加以确定，前者应采客观形式标准，后者则采独创性之有无。体育赛事节目的独创性来源于镜头语言的选择、编排，符合视听作品的普遍特征，具有独创性的体育赛事节目构成“其他视听作品”。

关 键 词

体育赛事节目；独创性；著作权；视听作品；录像制品

在著作权法领域中，独创性的认定是一个历久弥新的基础问题，特别是司法实践中独创性判断的盲目性和空洞化，引发长期争论。伴随着体育赛事节目等新类型表达的出现，独创性认定又出了新的分歧：体育赛事节目的制作是否能体现出独创性？体育赛事节目属于以类似设置电影的方法创作的作品还是录像制品，抑或是当时立法上尚未规定的视听作品？视听作品与录像制品的区分标准是独创性的高低还是有无？2020年的修法基本上消除了归类为视听作品的障碍，但对于体育赛事节目制作中的独创性判定和视听作品与录像制品的分类标准，我们依旧无法从立法中寻求到直接、清晰、明确的答案。修法之后，录像制品依旧被保留，这种保留态度无疑增加了厘清上述问题的难度。在“后视听作品时代”，我们还是要正面回应体育赛事节目的独创性认定问题。必要的反思，是我们建构独创性理论的必要环节，也是有效回应体育赛事节目独创性认定问题的重要保障。本文对独创性的反思，包括四个层面：对独创性认定本身的反思，也就是对独创性之功能的反思；对独创性认定标准的反思，选择一种兼顾学理探索和实务开展的认定标准；对独创性认定对象的反思，需要明确的究竟是独创性的高低还是有无；对体育赛事节目独创性认定的反思，厘清体育赛事节目保护实践中的“想象”与“事实”。

一、独创性认定的功能与著作权制度的建构——对独创性认定本身的反思

对于著作权制度的正当性，洛克的劳动财产权说、康德的意志论与黑格尔的人格财产理论都给出了答案，但各种宏观学说都存在明显瑕疵，特别是与现行规范的运行现实存在一定出入。劳动财产权说不足以解释著作人身权的出现，也无法回应著作权价值评估的特殊性问题。意志论和人格财产理论，则受限于强加于自身的逻辑枷锁，无法直面大量出现的著作人身权实际转移的现象。上述学说的不足，学界已有大量论述，本文不再赘言。

相比于上述无法有效达成预设目的的正当性理论，独创性的认定则从微观层面证成著作权制度本身正当性的基础。宏观层面证成著作权制度有一定困难，而在微观层面，独创性则是证成著作权制度正当性的基础。立法者之所以对作品提供保护，原因在于独创性是作品的基本构成要件。独创性的形成是创造活动的结果，创造同样会使某一对象脱离原有的自然状态，而且会给社会公众留下足够多且同样好的替代品，在这一点上与劳动财产权说中的劳动发挥着同样的作用。但创造活动又不同于劳动，非同质性是创造活动的本质特征，对于任何一个创造活动，我们都无法在价值层面对它进行单线条的还原，还原为某种无差别的要素投入，如时间、金钱等。因此，对于包括作品在内的人类创造活动的成果而言，评估其价值的难度非常高。而所有类型的劳动都是同质的，可以最终被转化为社会必要劳动时间，进行统一的价值量度，评估问题相对容易解决。独创性是一个创造活动成果区别于另一个创造活动成果的划界标准，是一部作品之所以构成一部作品的内在条件与外部约束。创造是有意识地将某种思想以某种方式展现的过程，是人类彰显其主体特性的基本手段。表面上看，独创性是作品与作品之间的不同，实质上，独创性是作者与作者之间的差异。正是为了突出人类的主体地位和明确利益的归属，著作人身权才有存在的必要性。所以，在具有独创性的作品之上产生著作权，既是对人类自身创造力的尊重，也是对公平、正义、效率这些基本价值的追求；而著作权的转让，则是源于对自由的珍视。

独创性的认定是划定著作权边界的前提，在此基础上方才可能为所有类型作品提供平等保护。洛克曾经说过：“无财产的地方亦无公正”。对于人类智力创作活动而言，著作权的保护也是实现公平正义的重要保障，而要想明确划定著作权的边界，作品所蕴含的独创性的认定，就成为首要工作。在著作权保护过程中，独创性认定所要完成的任务，是权利边界的划定，只有独创性的表达，才能落入著作权的保护范围。独创性的存在，在逻辑层面确保相应表达区别于既有的表达，提供救济时不会混同公有领域和创作时间不同的作品。有疑问的是，独创性认定是否需要根据作品类型而有差别，是否存在对不同类型作品的统一标准。最高人民法院在“乐高诉小白龙案”中认为，“独创性是一个需要根据具体事实加以判断的问题，不存在适用于所有作品的统一标准，实际上，不同种类作品对独创性的要求不尽相同”。我们可将该种说法称之为作品独创性认定分类标准说。有疑问的是，对不同种类作品要求不同高度的独创性，这一理念是否存在现实基础，司法实践能不能做得到。

独创性的认定是著作权法中侵权救济规则运行的事实与规范基础。目前我国司法实践中普遍适用的侵权判定规则，是“相同或实质性相似+接触可能性”规则，而独创性的认定，就是这一规则适用的准备阶段，是侵权救济规则运行的事实基础。无论是相同还是实质性相似，指向的都是独创性中的“创”，判断某一作品与既有作品之间的客观差异。接触可能性，指向的是独创性中的“独”，关注创作过程中外界人为因素的影响。同时，独创性的认定也是“相同或实质性相似+接触可能性”规则适用的规范基础。目前，我国立法中没有明确规定“相同或实质性相似+接触可能性”规则，而独创性的认定，可以为该规则的适用充当法律依据。按照相关司法解释的规定，独立完成且具有创作性的作品，即便是不同作者创作，也由他们各自享有独立的著作权。如此一来，按照举重以明轻的法律解释规则，不同作者独立创作的、表达上有差别的作品，当然有受保护的可能性。

独创性的认定关系到著作权与邻接权的区分。著作权与邻接权的区分，是作者权体系国家的特有问题。版权体系国家要求最低程度的独创性，那些在作者权体系国家被认为达不到作品独创性要求的对象，可以在版权体系国家获得保护。在具体的区分标准上，作者权体系国家则有独创性之高低与独创性之有无两种学说。采独创性之高低学说，则要求作品具有较高独创性，而表演、录音等邻接权对象不具有或只具有较低独创性，但独创性高低的量化，目前并无通说。经常被学者拿来作为例证的德国“小硬币”标准，实际上并非真正的量化，而是在象征的意义上描述量化的边界。采独创性之有无学说，则是对著作权和邻接权的对象进行独创性的定性分析。所以，独创性的认定，关乎著作权与邻接权的区分，而认定标准的选择，服务于著作权与邻接权的有效区分。

在我国，独创性的认定还有着其他国家不具备的功能：区分录像制品与视听作品。录像制品与视听作品的区分，是众多作者权体系国家不曾遇到的问题，但在我国，则是一个不得不直面的问题。和国际公约有所不同，我国《著作权法》中的“与著作权有关的权利”，类别上拓展到录像制作者权和出版者权。由此，针对包括体育赛事节目在内的视听类表达，在我国就可以分别归类为视听作品和录像制品而获得保护。至于视听作品与录像制品的区分标准，则存在独创性有无和独创性高低之争，近年来体育赛事节目司法救济中的分歧，起源于此。录像制品的制作过程中，究竟是和录音制品、节目信号、版式设计一样没有任何独创性贡献，还是与表演类似，虽然蕴含独创性但基于观念和制度整体架构的原因而人为排除其独创性贡献，抑或是别具一格，具有一定独创性但又达不到一些学者所说的作品的高度？上述疑问都是司法实践必须回答的。

归根到底，独创性的认定是著作权制度中的功能性存在。独创性从来都不是孤立存在的法律概念，它关系到整个著作权制度的有效运行。这也就意味着，对于独创性的认定，特别是独创性之高低与独创性之有无的选择，在判断利弊时，我们必须要将独创性认定所要实现的功能纳入评价标准当中，而且是核心标准。

二、客观形式标准的坚持——对独创性认定标准的反思

独创性的认定应采客观形式标准，必须考虑留给创作者的选择空间大小。独创性的认定究竟采取何种方法，学界众说纷纭。根据一些学者的总结，传统判断方法主要包括以下四类：创作成本说、个性标准说、客观形式标准说与新颖性标准说。创作成本说混同了劳动与创造，个性标准说只是一个事后的想象与解读，客观标准说对人的意志缺乏关注，新颖性标准说无视著作权制度与专利制度的巨大差异，均有不足。因此，一些学者主张作品的独创性可以客观地从特定类别作品的表达空间进行界定，并将这种理论称为“选择空间法”。在本文看来，独创性的判断必须考虑留给作者的自由选择空间，选择空间是客观形式标准的重要组成部分，选择空间法并非独立于客观形式标准的独创性判断标准。

独创性认定在著作权制度的运行中居于中心地位，正是这种重要性使得既往的部分研究与司法实践对独创性认定持有一种近乎盲从的态度，强调是对作品之上人格与思想价值的判断。总体上看，我国的著作权制度可以归类于作者权体系，作品之所以受到保护，是因为其上凝结了创作者的智力投入，体现了创作者的人格与思想。在此基础上，独创性的认定中就渗入了对人格、思想的考量，一些裁判就是以相应表达不能体现创作者的思想为由而否定其作品属性的。例如，在“广播体操案”中，法院认为创作过程中如果不涉及人的思想情感和知识，无论其独创性有多高，都不构成《著作权法》意义上的作品。基于大致相同的认知，一些学者主张体育赛事节目受节目特点和制作目的的限制，无法体现摄制者的人格、思想，属于对事实本身的忠实纪录，不具有著作权法语境下的独创性。这种观点值得商榷，其本质是把摄制者当作没有意识的机器，把人格、思想这些无法纯主观因素纳入到独创性认定的标准之中。

人格、思想因素固然奠定了著作权保护的人性基础，但要在具体的作品中提炼出可以达成高度共识的人格与思想，进而以此为基础实现独创性的认定与规范评价，则是几乎不可能的。长期以来，我们习惯于寻找、提炼作品的中心思想，但是，这种惯性思维其实是不符合逻辑与现实的。思想、人格本身隐藏在作品背后，我们所能确知的只是特定的表达，将思想、人格因素引入到独创性的认定过程，其结果只能是额外加大认定难度。不论是由法官，还是由当事人来确定作品背后的人格与思想，都难以符合客观、理性、价值中立的要求。换言之，法官只能根据表达本身来认定独创性，而不是去想象作品究竟想要表达何种思想或者不表达何种思想，体现某种人格或其他人格。依据表达去倒推思想和人格，在逻辑层面难以成立，在法律层面没有必要。只要有选择空间存在，只要摄制者的目的是为了给观众提供更优的视听服务，那么，摄制过程中就可能有智力投入，通过比较最终形成的、完整的体育赛事节目与既有的体育赛事节目之间的差异度，我们就可以完成独创性的认定。认为体育赛事节目因不体现摄制者的人格、思想而不具有独创性的观点，先入为主地预设了此类节目的摄制必然没有选择空间，这是与现实不相符的。任何类型作品独创性的判断，都不应当引入思想、人格这类主观因素，依据客观呈现的表达足以完成。

独创性之有无的判断，针对通过一定形式表现的表达展开，是形而下的、物理意义上的差异度的比较。发明与实用新型专利申请中，审查人员需要对创造性作出判断。通常认为，专利法中对“创造性”的要求高于著作权法里“独创性”中的“创造性”。发明与实用新型均为技术方案，指向特定的技术问题，所有的技术特征，都服务于技术问题的解决。因此，就发明与实用新型专利授权条件中的“创造性”而言，存在客观的、以发明创造本身作为独立研究对象的评价标准。技术方案与技术问题呈现严格的对应关系，针对同一技术问题，不同的技术方案在效果上有差异，可以完成客观的、横向的、包括其他发明创造在内的比较。为实现专利法促进技术进步的立法目的，专利法中要可获授权的发明创造必须具备实质上的创造性，等同替换等只满足形式上创造性的发明创造都不能获得保护。作品是对内心世界和外部空间的描摹，不存在技术导向，不受技术问题的限制，自然也就不存在一个针对内容本身是否具备创造性的实质判断。由于和技术方案存在天然的差异，作品独创性的判断中夹杂了诸多主观因素，不确定性高。为有效司法，需要引入客观标准，尽可能排除主观因素的不利影响，因此，独创性判断在实际运行中就演变为表达内容差异度的判断。换言之，不是对形而上的、美学意义上的创造性的认知，而是对形而下的、物理意义上的差异度的比较。

独创性的判断应当坚持客观形式标准，比较形而下的、物理意义上的差异度。近年来人工智能技术的飞速发展引发了诸多问题，也激发我们反思现有理论的有效性。具体到人工智能生成内容的保护上，独创性判断究竟应采取何种标准，就显得尤为突出。从外在表现上看，人工智能生成内容与人类自主生成内容是很难发现差别的，而且，随着技术的进步，绝大部分人工智能生成内容在形式上的“独创性”是远高于绝大部分人类自主生成内容的。很多人之所以得出人工智能生成内容不具有独创性的结论，是有其特定前提的，那就是被明确告知所判断的对象系人工智能生成。换言之，人工智能生成内容不具有独创性的结论，不具有客观性，而是立场、结论先行，是先入为主的“事后诸葛亮”式判断。这种变化与技术发展的现状使得我们不得不思考，人类的创造力有何特别之处，我们究竟是站在主观还是客观的立场上去保护某种表达。在人工智能生成内容的保护问题上，一些学者主张对作品独创性的判断采取“客观形式标准”，通过作品的外观差异来判断作品的独创性，笔者也持此种观点。反对意见则认为，作品的创作必须体现“人的意志”，将人工智能作为著作权主体会导致以激励人类知识创新为核心的著作权制度不能理论自洽。这种批评显然是站不住脚的，采用“客观形式标准”不能和赋权给人工智能划等号，“客观形式标准”的选择和人类作为人工智能生成内容权利主体之间完全可以在理论和实践层面实现兼容。强调作品体现“人的意志”，是用哲学、文学语言来解决法学问题，面临着种种无法在个案中得到回答的终极关怀：什么是“人的意志”？“人的意志”包括哪些内容和类型？哪些“人”的意志才能称得上是“人的意志”？在法律实践中引入“人的意志”，是强立法者与司法者之所难。相比之下，客观形式标准是对独创性的推定，这种对事实的初次判断在绝大多数情况下都是合乎情理的。用“人的意志”介入并进行二次矫正，从形式上看是合理的，但事实上根本做不到。著作权制度要想有效运行，避免独创性判断中的“事后诸葛亮”，结论先于论证，那么就应当采用客观形式标准。

在本文看来，选择空间法并不是独立于客观形式标准的判断标准，而是判断独创性的具体方法，是客观形式标准的下位范畴。按照一些学者的说法，“选择空间法”的核心在于从特定类别作品的表达空间来界定作品的独创性，表达范围的宽度会限制作者的选择空间，选择空间大则肯定其独创性，选择空间小或只有唯一选项时则否定其独创性。实际上，所谓的表达空间，就是公有领域和他人作品之外可以自由表达的边界，这一边界是按照客观形式标准划定的。根据思想表达二分法的基本原理，著作权法所能保护的，只能是可由外界明确感知的客观化的表达，隐藏在表达背后的思想则不受该法调整。离开了形而下的、物理意义上的差异度，自然不能对选择空间的大小作出判断。与此同时，选择空间大小的司法判断也不应加入无法确证的人类思想、情感、人格等因素。独创性判断是一个“提纯”的过程，所有主观性因素都应被剔除在外，留下的则是客观、中立的内容。

三、高低还是有无——对独创性认定对象的反思

既往的研究与实践在体育赛事节目独创性认定中的独创性高度问题上有一种“迷之自信”，强调受保护的作品是具有较高独创性的表达，但独创性高低的判断标准，始终缺少答案。对于受保护的作品应当具有较高独创性的论述，俯拾皆是，这一点同样出现在体育赛事节目的保护中。一些学者并不否认体育赛事节目具有独创性，但他们认为，著作权法意义上的作品需要满足较高独创性的要求，体育赛事节目的独创性尚达不到要求，只能归为录像制品。问题在于，究竟达到何种程度，才能满足较高独创性的要求，理论研究与司法实务都没有给出一个量化的标准。所以，在那些将体育赛事节目定性为录像制品的裁判中，法官都缺少对“较高独创性”的论证，裁判文书的说服力与权威性均受到影响。如果没有一个量化的标准，“较高独创性”的认定最后就成为法官个人的“独断”，而对独创性的高低进行量化，又是立法者与司法者不可能完成的任务，因此，“较高独创性”的范畴只会给司法裁判带来更多的混乱。

在著作权保护中划定独创性高低的边界，这种想法固然美好，但不具备司法操作的可行性。独创性的认定有其困难，有学者直言“独创性的程度高低问题一直是一个如同哥德巴赫猜想般难解而又非常重要的问题”。造成这种状况的原因之一，是我们将注意力长期集中到了独创性高低的判定这一错误目标上。高与低，是数量上的不同，当然可以量化。不过，究竟具备多少数量的独创性才能构成作品，这是任何人都没有办法给出肯定答案的。正如一些学者所言，“电影作品需要较高独创性”的意见的最大问题是容易陷入贴标签式的主观武断中。如果不能通过量化的方式划定作品与非作品的界限，那么独创性高低的判断就失去了法律意义，科学性荡然无存。此时，作品独创性的认定就陷入一种两难境地：认定的对象是独创性的高与低，而高与低之间又不能划出一条楚河汉界，高低本身混合在一起，认定的对象不再具有独立性，也就失去了认定的必要性。

解决独创性认定的难题，需要以有无作为独创性认定的对象。有无不同于高低，前者是定性，后者是量化。一旦进入了量化阶段，独创性高低的判断就会出现很多个区间，既包括完全没有独创性，也包括具有一定独创性但达不到作品构成要件所需高度，还包括达到作品构成要件所需高度的独创性，后者又可以进行细分。而在独创性有无的判断中，只有两个区间，具有独创性和不具有独创性。显然，独创性有无的判断更为简单。在著作权法框架下，独创性的认定影响的是特定表达能否作为作品受到保护，但不影响作品受保护的水平。无论是以高低还是有无作为作品独创性认定的标准，只要满足独创性要求后，作品所蕴含的独创性的多少，与该作品所能获得的保护没有任何关联。作品的类型化、权利的配置、保护期限、行使限制以及救济方式，均不考虑独创性上的差异。正如一些学者所言：“独创性概念的本质只是对作品保护边界的界定标尺，而并非对作品创作的艺术性水准的考量”。独创性认定难题的解决，需要快刀斩乱麻，以有无作为独创性认定的对象，剔除难以量化的独创性高低，简化认识过程。

独创性之有无的认定是划分著作权边界的前提，是为所有类型作品提供平等保护的理论共识。本文对作品独创性认定分类标准说持否定态度，原因在于该种判断赖以成立的前提是著作权与邻接权的区分标准是权利对象独创性之高低，但这种前提本身是存疑的，而其运行的结果，则是留给法官过大的自由裁量权，难以为所有类型作品提供平等保护。法官不是艺术家，艺术家也不是真理的代言人，这本是无需讨论的共识。可惜，当我们主张不同类型作品拥有不同门槛高度的独创性时，法官就不得不扮演艺术家的角色，对独创性的多少进行度量。一方面，法律规范中立法者就独创性程度不同的各类作品与同类型作品提供同等保护，另一方面，司法裁判中法院却要在个案中明确不同种类作品有差别的独创性门槛，其中的矛盾显而易见。针对不同类型作品设定有差别的独创性门槛，原因无非是选择空间的大小。但是，选择空间的大小和不同类型作品受保护的程度没有任何关联，连一直以来被区别对待的摄影作品，2020年修法后著作财产权的保护期也延长至作者终身及其死后五十年，和其他类型作品保持一致。选择空间的大小也与同类型作品受保护的程度没有任何关联。个案裁判中，法院本来不需要对作品独创性的多少进行判断，这种判断也是他无力完成的。以独创性之有无来划分著作权的边界，作品中独创性部分受保护，非独创性部分属于公有领域，是非常清晰的。凡具有独创性的表达，都可以受到平等保护，并不会因为作品的类型和独创性的多少而有差别。我们应当意识到一点：“确定一定的独创性高度是立法者与司法者无法承受之重，分别确定作为各类型作品构成要件的独创性，只会使简单的问题人为地复杂化”。

独创性之有无的认定是著作权法中侵权救济规则得以有效运行的事实与规范基础，独创性的高低和艺术价值都对权利救济没有法律意义。尽管各界都对作品独创性高低的判定有一种莫名的喜爱，但事实上，独创性的高低对作品的司法保护没有任何影响，司法裁判中从来不会因为某部作品独创性高而给予更多的赔偿，也不会因为某种作品独创性低而判决侵权人无需停止侵害。同样的，作品的艺术价值也不是法官裁判时的考量因素。决定赔偿数额多少的，是该部作品的市场价值，和独创性的高低、艺术价值有一定关系，但不存在任何可以被实证数据证明的因果联系。决定是否适用停止侵害等责任方式的，是被控侵权人的行为性质，不需要考虑作品独创性的高低与艺术价值。真正需要考虑作品独创性的高低与艺术价值的场景，是文化产业政策的制定，立法与司法活动中只关注独创性之有无。独创性的有无相当于一个启动按钮，只要符合了最低独创性的要求，特定表达就可以作为作品受到保护，在保护的全过程中，也不需要再对独创性的高低进行二次判断，并依据二次判断的结果给予有差别的救济。总之，只有独创性之有无，在著作权保护的全流程中才是有法律意义的。

独创性之有无的认定是区分著作权与邻接权的标准。如果以独创性之高低作为区分著作权和邻接权的标准，那么这一区分依据既与邻接权对象受保护的逻辑发生冲突，又无法在司法裁判中完成有效说理。各类邻接权之所以应受保护，不是因为邻接权的对象上存在相对于作品而言较少的独创性，不是基于对独创性本身价值的认可，而是因为这些权利所涉及的行为与作品的传播有关，相关主体投入了大量的资金。一言以蔽之，邻接权的设置，“侧重保护的是传播作品过程中投入的劳动和资金”，鼓励作品的传播。无论邻接权的对象是否具有独创性，都不会改变这一立法目的。事实上，作者权体系框架下邻接权的对象都不具有著作权法意义上的独创性。相反，将独创性之高低选定为著作权与邻接权区分标准的话，二者的区分将面临独创性高度的划界难题。以创作高度的不同区分作品和制品非常困难，容易导致司法的不确定性。

独创性之有无是有效区分录像制品和视听作品的法技术支撑。如上所析，不论是从逻辑的一致性考虑，还是从现实出发，录像制品都不具有独创性，著作权与邻接权的区分遵循独创性之有无的标准。《著作权法》第三次修订过程中一度删去了“录像制品”，部分原因就是“录像制品”之独创性判定所造成的体系不和谐。虽然最终立法保留了“录像制品”，但从《著作权法实施条例》中相关概念的界定看，录像制品没有独创性。《著作权法实施条例》第2条中将“具有独创性”规定为作品的构成要件，第5条第（二）（三）项中对录音制品和录像制品的定义中则没有出现“独创性”。结合我国《著作权法》所采的“著作权-邻接权”二元结构和反对解释、体系解释的规则可以得出如下结论：录音制品和录像制品，与其他邻接权的对象一样，不具有任何独创性。录像制品不应当成为邻接权制度中的特殊存在，没有独创性但承载着商业利益恰恰是它之所以受到保护的理由，与其他邻接权对象并无区别。因此，应对录像制品进行狭义解释，仅限定在电子监控视频等完全无人为创作意图的画面，以此避免独创性争议持续。要想有效区分同为动态画面表达的录像制品和视听作品，独创性之有无，是理性的、可行的、明确的判断标准。

作为功能性存在，独创性的认定必须将立法功能的实现作为评价标准，任何脱离立法目的、泛泛而谈独创性高度的理论架构与法律实践活动，都是需要不断反思的。正如上文所分析的，独创性之有无的认定才能实现著作权法的功能，将独创性之高低的认定确立为独创性认定的对象，会让简单的事情复杂化。本文所要倡导的，恰恰是简化认知的过程。独创性的认定，既不能满足于喊口号，也不应追求罗曼蒂克的唯美叙事，而是要接地气，面向司法实践的可操作性。

四、“想象”与“事实”：对体育赛事节目保护实践中独创性认定的反思

体育赛事节目独创性的来源，包括但不限于拍摄镜头的选择、剪辑、花絮、解说等诸多构成要素，符合视听作品的普遍特征，这是体育赛事节目独创性认定的前提。2020年修法之后，《著作权法实施条例》至今尚未完成同步修订，视听作品的概念内涵还缺少法律明文规定。不过，根据《视听作品国际注册条约》第2条的规定，视听作品是指由一系列固定的带有或者不带有伴音的相关画面组成，能够被看到并在有伴音的情况下能够被听到的作品。从这一定义可以看出，画面，也就是镜头语言，是视听作品的基本单元和主要构成要素。同时，有没有事先完成的剧本，不是视听作品的必备要件，也不是电影作品、电视剧作品这两个下位概念的必备要件。所以，以不存在剧本为由否定体育赛事节目的作品属性，是缺乏依据的，判断的核心，在于镜头语言的独创性。和其他视听作品一样，体育赛事节目也使用了镜头语言，画面和声音是它的基本构成要素，体育赛事节目的独创性，来自于各类镜头语言的组合。因此，如果拍摄镜头的数量少、角度固定、缺少同期或后期的编辑，拍摄的画面将无法构成视听作品，但可以录像制品的身份获得相对较弱的救济。反之，则可能构成视听作品，获得范围更广、效力更强的保护。

最近几十年来，体育赛事节目的摄制与传播方式发生了巨变，能够获得市场青睐的体育赛事节目都由丰富的镜头语言所组成，和一镜到底的传统摄制与传播方式大相径庭，这是体育赛事节目独创性认定的事实基础。以NBA赛事直播为例，目前常规赛期间每场比赛布置的摄像机在30台左右，如此数量的摄像机足以保证节目制作方有巨大的选择空间来完成镜头语言的组合，“摄影师和导播的工作无不渗透着创造性的元素”。除了现场镜头之外，直播过程中还会有三位解说嘉宾，辅之以各类事先制作和临时完成的集锦及战术解析视频，既增加了节目的丰富程度，也提升了节目的独创性。相比之下，那些没有多少受众的小型赛事，直播时拍摄手法大都和上个世纪80年代风格一致，固定机位一镜到底，现场解说也仅负责气氛烘托和比分播报，没有独创性可言，也不存在市场价值。认定体育赛事节目的独创性，必须从体育赛事节目摄制与传播方式的改变及其多样化的现实情况出发，充分考虑相关节目成为文化商品的可能性。体育赛事节目独创性的认定不能闭门造车，更不能在极少观看高水平赛事直播的情况下按照对上个世纪体育赛事直播的记忆去判断，独创性的认定需要“事实”而不是“想象”。当今体育赛事节目独创性判断的事实基础发生了巨变，从现场摄制、前期制作编导到导播都在运用先进技术和服从市场规律，采用工业化生产方式，迎合观众需求的节目制作已经成为行业惯例。案例检索的结果表明，2019年前后，体育赛事节目受著作权法保护开始成为司法实务中的主流意见，这一变化，离不开人们对于体育赛事节目摄制认知的历史性转变。

具有独创性的体育赛事节目构成“其他视听作品”。根据2020年修订的《著作权法》第17条，视听作品可以分为三类：电影作品、电视剧作品和“其他视听作品”。由于《著作权法实施条例》还未完成修订，我们只能尝试通过法律解释的方式确定这三类作品的内涵。现行《著作权法实施条例》是将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品在同一项中共同定义的。该条例第4条第（十一）项的规定，电影作品“是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。显然，电视剧同样符合上述定义，如果未来保留该条内容，将无法有效区分电影作品和电视剧作品。对于三类视听作品的区分，有学者指出，这一区分极为生硬且缺乏事先讨论，在融媒时代，几乎很难找到一个既符合法理又不违反常识的区分标准。在基本赞同上述结论的同时，本文强调一点，在视听作品分类短时间内无法作出修订的大背景下，为保障规范的合理适用，可以基于视听作品传播管理体制的现状，将电影作品和电视剧作品限定为需要依据《电影管理条例》和《广播电视管理条例》的规定获得《摄制电影许可证》和《电视剧制作许可证》才能摄制传播的视听作品，而“其他视听作品”则是不需要取得上述许可证就可以摄制传播的视听作品。从法律规范上看，体育赛事节目的摄制传播，目前无需取得《摄制电影许可证》和《电视剧制作许可证》。从大众认知来看，体育赛事节目也不属于电影和电视剧。因此，具有独创性的体育赛事节目属于“其他视听作品”，不具有独创性的体育赛事节目属于录像制品，二者只以独创性之有无作为划界的依据。

用“体育赛事直播画面”的表述替代“体育赛事节目”，这种语词变换背后所体现的，是体育赛事节目独创性认定中对研究对象本身的“想象”。一些学者为了证成最终得出的体育赛事节目不具有独创性进而不构成作品的结论，在论证之初，就以体育赛事直播画面取代体育赛事节目，试图通过这种方式进一步消解体育赛事节目的独创性。任何概念的选用，不论使用者有意还是无意，实际上都体现了使用者的立场。“节目”是一个相对中性的表述，强调自身是由一系列要素构成，这些要素的组合可能具备独创性，也可能没有，从“节目”本身是不能得出有明显倾向性的答案的。“直播画面”则有所不同，既突出了“直播”这一时间上的特征，又强调讨论对象是“画面”而不是作为“画面”组合的“节目”。显然，按照前述信息提示，我们可以从“直播画面”这一表述推导出“直播画面”由于摄制时间的短暂和构成要素的单一，独创性不足，不能被定性为作品。但事实上，对于公众而言，他们所能感知到的并不是单一的静态画面或个别图像，而是由无数帧画面组合而成的节目。在学术研究中，立场先行、结论预设是不可取的，以更为中性、全面的“体育赛事节目”取代“体育赛事直播画面”，是探讨相关问题时基础概念层面的重要保障。

当体育赛事节目本身具备独创性而构成视听作品时，体育赛事节目的画面也属于视听作品的有机组成部分，应当受到《著作权法》的保护。在一些学者看来，体育赛事直播或录制所涉及的拍摄技术基本一致，拍摄技术没有独创性，即便剪辑等活动具有独创性，著作权保护的也是融合剪辑、赛后花絮等所有要素的整体，单纯的体育赛事画面不具有独创性，也不能产生著作权。这种说法存在欠妥之处。体育赛事节目是各类要素的综合，其独创性源于各类要素的综合，相应的，独创性也体现在各类要素之上，著作权的保护延及各类要素。由是，单纯的体育赛事画面也具有独创性，是视听作品的组成部分，当然受到著作权法的保护。单纯的体育赛事画面具有独创性，其中的道理和文字作品中段落、美术作品中局部画面、音乐作品中部分音阶旋律等作品构成要素受保护在逻辑上是一致的。作品保护从不延伸至最基本的构成要素——单个的字、线条、色彩、音符等各种表达符号，最基本的构成要素不产生任何意义上的独创性，始终位于公有领域当中，供公众自由使用。但是，由各种表达符号组合而成的具体表达，则因其组合的全部内容具备独创性而受到著作权法的整体保护。司法裁判中并不会将作品进行无限拆分直至还原为最基本的构成要素，这是没有实际意义的。上述判断的不妥之处，就在于笼统地将体育赛事画面归类为最基本的构成要素。有法律意义的体育赛事节目中的画面，不是单幅画面，而是画面的组合。司法裁判中寻求保护的，也是画面的组合，并非单幅画面。因此，从实际情况来看，单纯的体育赛事节目画面也可受到著作权法的保护。

不同类型的作品，其基本构成要素存在明显的差异，泛泛而论某种构成要素不具备独创性是不可取的。根据表现形式的不同，我国《著作权法》第3条中将作品分为九大类，各类作品的基本构成要素各有所指，存在方式不同。其中，视听作品和摄影作品看似都涉及到单幅画面，基本构成要素有重叠，这也是上文所引述结论的判断基础。但是，视听作品与摄影作品的基本构成要素并不相同，独创性判断时自然也有差别。在视听作品的语境下，单幅画面是最基本的构成要素，本身不具有独创性，画面的组合才可能产生独创性，单幅画面不能以视听作品构成要素的身份获得保护。在视听作品的摄制过程中，摄影师不可能就单幅画面耗费宝贵时间、倾注大量精力，自然也就难言独创性。而在摄影作品的语境下，单张画面就成为作品本身，此时光线、客观影像等要素才是最基本的构成要素。针对单张画面，摄影师会耗费宝贵时间、倾注大量精力，各种视觉要素的组合就可能产生独创性，进而形成作品。

体育赛事的竞技过程存在艺术化程度的差异，但体育赛事节目不同于体育赛事，体育赛事节目的独创性与竞技过程中的艺术化程度无关，不能随意混同讨论。第一，不能将体育赛事与体育赛事节目混为一谈。在体育赛事节目保护的讨论中，一些学者撰文论证体育赛事属于事实范畴，不具有独创性，进而提出体育赛事节目也不具有独创性。在此基础上，还有学者提出“体育竞赛著作权保护的法理学思考”。体育赛事固然属于没有独创性可言的事实范畴，但体育赛事节目是对体育赛事活动的视频化记录，呈现给社会公众的是画面的组合，是镜头语言的讲述，而不是对事实的简单再现。因此，体育赛事没有独创性和体育赛事节目具有独创性二者之间没有冲突。第二，部分体育项目竞技过程中体现出较强的艺术性，但竞技过程中的艺术性和体育赛事节目的独创性没有必然关联。必须承认，不同体育项目竞技过程中所体现出的艺术性有明显差异。艺术体操、花样游泳、武术套路等体育项目的打分项包括艺术美感，动作编排具有独创性，评分时主观性较强。而其他项目，则更多关注规则允许范围内的“更高、更快、更强”，评判标准是客观记录的分数，动作的使用取决于运动员的技能、体能、心理素质和赛场的随机变化等客观因素，不存在事先编排所产生的独创性，艺术美感对成绩的认定没有影响。尽管如此，艺术体操等竞技活动的体育赛事节目并不当然构成视听作品，如果没有镜头语言的取舍、编排、组合，即便艺术体操表演者的动作编排有其独创性，也与体育赛事节目的独创性无关。换言之，对于那些一镜到底固定机位的体育赛事节目，不构成视听作品。体育赛事节目独创性认定中关注的是以镜头语言呈现的体育赛事节目，不是体育赛事本身，也不涉及体育赛事本身的规范评价。体育赛事并不以满足人类审美需求为最终目标，与《著作权法》促进文化和科学事业的发展与繁荣的立法目的相去甚远。

五、结语

体育赛事产业的健康、有序发展，既需要场地、设备等硬环境的配置，也需要包括著作权法在内的软环境的佐助。体育赛事节目独创性的认定，则是体育赛事节目保护的核心问题。马克斯·韦伯认为，概念不是目的，而是手段，服务于认识那些因个别观点而有意义的联系的目的。独创性的认定，同样应秉持此种理念，着眼于问题的解决而不是纠结。通过明确独创性认定的功能及其在著作权制度建构中的角色，坚持客观形式标准，将独创性之有无确立为独创性认定的对象，证成具有独创性的体育赛事节目属于“其他视听作品”，不具有独创性的体育赛事节目属于“录像制品”，著作权法对其提供分类保护。唯有如此，我们才能摆脱体育赛事节目保护中的“想象”，面向“事实”本身，实现问题的更优解。