举证妨碍规则在确定专利侵权损害赔偿中的适用

作者 | 商建刚 上海知识产权法院法官

         姜琳浩 上海知识产权法院法官助理

裁判要旨

被告方持有与专利侵权行为相关的财务账册，在法院组织第三方机构对其制造、销售的被控侵权产品的财务账册进行审计的情况下，无正当理由拒不提供审计机构要求提供的财务账册，人民法院应当综合权利人主张以及在案证据，认定赔偿数额。权利人未提供证据证明侵权受损或侵权获利明显高于法定赔偿最高限额，人民法院可以根据侵权人拒不提交财务账册的情节，综合在案事实，从高确定赔偿数额。

案情介绍

一审案号：（2017）沪73民初56号

原告：株式会社普利司通

被告：山东华盛橡胶有限公司（简称华盛公司）、山东宏盛橡胶有限公司（简称宏盛公司）

原告是专利号为ZL200830004694、名称为“汽车轮胎”的外观设计专利（以下简称涉案专利）的专利权人。该专利的申请日为2008年2月14日，授权公告日为2009年4月29日，于2018年2月14日到期。2016年9月28日，原告委托代理人来到“第十四届中国国际轮胎博览会”现场，在标有“山东华盛（宏盛）橡胶有限公司”“华盛轮胎”字样的展位上，现场拍摄了IceMax RW501型号轮胎（以下简称被控侵权产品）的照片，并获取了相关宣传资料及名片。其中，名片上有被告华盛公司与被告宏盛公司的英文名称。2016年11月7日，原告委托代理人于沈阳市铁西区勋业四路23号5门亿通达轮胎商行购买了标签为“海倍德轮胎165/70R14 81Q”的轮胎四条，单价为150元，共支付600元。该轮胎胎侧有RW501型号、165/70R14规格以及DOT 87 FJ WAHS刻印；产品标签上有“HABILEAD”“海倍德”商标，并显示制造商为“宏盛橡胶有限公司”。经查询，被告宏盛公司系上述“HABILEAD”商标以及“海倍德”商标的商标权人。原告认为，被告宏盛公司和被告华盛公司未经其许可，共同制造、销售、许诺销售与涉案专利近似产品的行为属于专利侵权行为，故提起诉讼，请求法院判令被告宏盛公司和被告华盛公司共同赔偿原告因上述侵权行为受到的经济损失人民币300万元，以及原告为调查和制止侵权行为而支出的合理费用人民币30万元。

原告为证明其损害赔偿而提交的证据为：1.在www.sinoimex.com.cn网站，点击深度查询，并选择、输入搜索条件为：“中国卖家数据特别版”“2015.01-2016.09”“4011”，显示“山东华盛橡胶有限公司”总数量为6759084.00。2.被告华盛公司网站，“关于我们”页面显示，“华盛集团……乘用车轮胎，年产量2400万套……”。

本案审理过程中，原告申请对被告宏盛公司和被告华盛公司的财务账册进行司法审计。上海知识产权法院委托立信会计师事务所对被告宏盛公司和被告华盛公司的财务账册进行审计。然而，在审计过程中，被告宏盛公司和被告华盛公司以此前原告存在延期核对账册的行为为由，拒绝提供审计机构要求的账册资料。

法院审判

上海知识产权法院认为，外观设计专利权被授予后，在该专利权有效期内，任何单位或者个人未经专利权人许可，实施其专利，即为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，属于侵害专利权的行为，侵权人依法应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。本案中，ZL200830004694.1号“汽车轮胎”的外观设计，经中华人民共和国国家知识产权局依法授权，依法应当受到保护。被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入原告外观设计专利权的保护范围。因涉案专利已于2018年2月14日到期，侵权人依法应当对在涉案专利保护期内的侵权行为承担赔偿损失的民事责任。

关于本案赔偿数额的认定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》（以下简称《专利法司法解释二》）第二十七条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照《专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

本案中，权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定，两被告持有与专利侵权行为相关的账簿、资料，且在法院组织庭前会议时予以提供，然而在法院组织第三方机构对其制造、销售的被控侵权产品的财务账册进行审计的情况下，其无正当理由拒不提供审计机构要求提供的账册资料，故法院综合权利人的主张以及在案证据，认定本案的赔偿数额。关于合理费用，原告主张的公证费、翻译费、产品购买费均提供了相应的票据，法院予以支持。对于原告主张的律师费，法院将根据案件实际情况予以综合确定。

综上，上海知识产权法院判决被告华盛公司和被告宏盛公司共同赔偿原告经济损失及合理费用共计99万元，并驳回原告的其余诉讼请求。一审判决后，双方均未提起上诉，一审判决现已生效。

案例评析

本案涉及专利侵权案件的赔偿数额的认定问题。本案的特殊性在于被告方在诉讼程序中存在拒不提交账册的行为而构成举证妨碍的情况下，法院根据原告的主张及其提供的证据，在我国专利法损害赔偿制度下认定赔偿数额。该案的审理思路可为同类型案件提供参考，为当事人诚信诉讼起到指引和警示作用，也有利于引导权利人积极举证。判决后，双方均服判息诉，被告方主动联系法院履行生效判决，取得良好的社会效果和法律效果。

（一）举证妨碍规则在专利侵权损害赔偿中的地位

我国《专利法》以及相关司法解释构筑了我国专利侵权损害赔偿数额认定的一般规则【1】。依据我国《专利法》，计算专利侵权损害赔偿数额的方式可归纳为：权利人的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费的合理倍数、法定赔偿。此外，根据最高人民法院的司法政策，对于难以证明实际损失或侵权获利的具体数额，但有证据证明其明显超过法定赔偿最高限额的，可以在法定最高限额即100万元以上确定赔偿数额。【2】对于使用何种损害赔偿的计算方式，权利人作为专利诉讼中的原告，有权根据有利的损害赔偿方式进行选择与举证。

从举证规则上看，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”规则，原告对于专利损害赔偿数额的主张承担举证责任。实践中，由于与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，权利人通常难以举证证明专利侵权产品的实际销售数量。对于“侵权获利”的举证，《专利法司法解释二》第二十七条在《民事诉讼法》有关证据妨碍规定的基础上，根据专利权人的初步举证以及侵权人掌握相关证据的情况，将有关侵权人获利的举证义务分配给侵权人，即专利法上的举证妨碍规则。举证妨碍规则立法目的在于促使证据持有人协助提供证据，从而更好地发现案件事实【3】。在专利侵权案件中，举证妨碍规则对于解决权利人“举证难”问题具有重要作用，也是当前法律框架下破解损害赔偿难题的一大利器【4】。

本案中，原告主张损害赔偿数额为330万元，其所依据的计算方式正是侵权人的“侵权获利”。在审理中，被告方在审计过程中存在拒不提供审计机构要求提交的财务账册的情形，原告请求法院根据《专利法司法解释二》规定的举证妨碍规则，全额支持其主张的赔偿数额。

（二）举证妨碍规则在本案确定赔偿数额的适用

1.举证妨碍规则的构成条件和法律效果

根据《专利法司法解释二》第二十七条，举证妨碍的构成要件有三个：一是权利人对于侵权获利进行了初步举证。此处的初步证据可以包括侵权人自己对侵权获利乃至公司整体营利的宣传资料、网站介绍、公司年报等，对权利人的举证要求不宜过严【5】。二是侵权人掌握与侵权行为相关的账簿、资料，且经法院责令提交拒不提交。三是被告方没有正当理由拒不提交与侵权行为相关的账簿、资料。举证妨碍规则适用的法律效果是，法院可以仅根据权利人的主张和提供的证据认定侵权获利的数额。

本案中，对于要件一，原告提交侵权获利的初步证据有被告华盛公司的网站宣传资料、专利产品的利润率，可以认定原告对于被告方的侵权获利进行了初步举证。对于要件二，首先，审计机构接受法院委托对被告方的财务账册进行审计，代表着法院的要求和权威；其次，被告方曾在庭前会议中提供过财务账册，表明其持有与专利侵权行为相关的账簿、资料。因此，被告方在审计过程中拒不提供财务账册的行为，系“掌握与侵权行为相关的账簿、资料，且经法院责令提交拒不提交”。对于要件三，被告方不提供财务账册的理由是此前原告延期核对其财务账册，该理由并非其不提交财务账册的正当理由。

综上，被告方存在《专利法司法解释二》规定的举证妨碍行为，法院可以适用该司法解释的规定，仅根据原告的主张和提供的证据来认定侵权获利的数额。

2.举证妨碍规则在损害赔偿数额认定不同情形下的处理

根据《专利法司法解释二》规定的举证妨碍规则，法院可以仅根据权利人的主张和提供的证据认定侵权获利数额。对此，法院需要进一步审查原告主张以及所提交的证据，并在我国专利损害赔偿制度框架下对不同情形进行处理。根据个案的不同情形和处理，本文总结为以下三种情形：

第一，侵权获利多于或等于所主张的赔偿数额。如果原告提交的证据能证明侵权获利多于或等于其主张赔偿数额，则应当全额支持原告关于损害赔偿数额的主张。通常，此类案件中，原告对于其侵权产品的数量或售价等进行充分的举证，例如通过京东和天猫电商平台调取被告官方旗舰店销售被控侵权产品的数量、售价等证据，从而能依据上述证据证明其侵权规模大于其诉讼请求主张的赔偿数额【6】，并在被告无正当理由拒不提供账册资料的情况下，直接推定原告的主张成立。至于被告无正当理由拒不提供有关证据，导致用于计算侵权获利的基础事实无法精准确定，法院对其提出的抗辩理由可不予考虑。

第二，侵权获利少于所主张的赔偿数额。如果原告提交的证据证明的侵权获利能够确定，且少于其主张赔偿数额，则应当按照审查后确定的侵权获利数额，部分地支持原告关于损害赔偿的主张。

第三，侵权获利不能确定。如果原告提交的证据证明的侵权获利不能确定，应当适用前述司法政策，即对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。因此，在这种情况下，法院要进一步判断在案证据证明的侵权获利是否明显超过法定赔偿最高限额100万元。如果有证据证明明显超过100万元，应当在100万元以上赔偿。如果没有证据证明其超过100万元，应当在100万元以内综合全案的证据情况和事实予以合理确定。

本案中，原告要求全额支持其主张的损害赔偿数额。法院经审理认为：

首先，从原告提交的证据来看，被告网站宣传资料显示的年产量是所有乘用胎的销售量，不能证明是被控侵权产品的销量，原告主张的损害赔偿数额计算方式中涉及的销售数量不能支持。本案通过原告提交的在案证据，不能确定其侵权获利等于或高于其主张的赔偿数额，故不应全额支持原告关于损害赔偿的主张。

其次，从前述原告提交的证据看，被告方的侵权获利也不能确定。在案证据也不能证明被告方的侵权获利明显超过100万元。因此，不应在100万元以上支持原告的损害赔偿数额。

最后，原告没有明显证据证明侵权获利超过100万元，应当在100万元以下综合全案的证据情况和事实，合理确定被告方应承担的损害赔偿数额。综合全案的证据和事实，本案的重要事实在于被告方在庭前会议中提供了财务账册，但是在审计过程中拒不提交，存在举证妨碍，应承担举证上的不利后果。在民事诉讼中，双方当事人都对其诉讼行为的安排具有正常预期和利益权衡。从被告的诉讼角度看，其通常会对原告主张以及证据进行初步预判，并在此基础上作出有利于自己的行为安排。本案中，被告方在明知其一旦不提交财务账册很可能仅根据原告证据而被认定承担100万元以下赔偿数额后果的情况下，仍然拒不提交证据予以反驳。可见，被告提供账册的行为会带给其更加不利的后果，因此完全可以据此推定其应当在100万元以下范围内从高的赔偿数额，从而最大程度上接近事实。

因此，法院在尊重在案证据及客观事实的基础上，对被告方作出不利的推定，在100万元的赔偿限额内从高认定赔偿数额，故最终认定本案损害赔偿数额为99万元。

注释：

1 参见《专利法》第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条。

2 最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条，“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”

3 参见毕玉谦著，《民事诉讼证明妨碍研究》，北京大学出版社2010年版，第12-16页。

4 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》将加大专利权保护力度，尽量解决“周期长、举证难、赔偿低”等问题作为指导思想之一。

5 宋晓明、王闯、李剑，“《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》的理解与适用”，载《人民司法应用》2016年10月，第35页。

6 （2019）最高法知民终147号