创造性评价中技术效果和实验数据的关系

【案例要点】

创造性评判中，认定某个或某些技术方案能够实现的技术效果时，应当以本领域技术人员的视角分析涉案专利申请的总体发明构思，在了解影响其技术效果的技术因素的基础上，运用本领域的技术知识进行客观评价，不宜将针对所述方案的实验数据作为衡量其技术效果的唯一依据。

【案情介绍】

涉案专利申请涉及一种缓释复混肥，权利要求1如下：

“1. 缓释复混肥，包括核心层和包覆在核心层表面的包膜层，其特征在于：所述核心层为复混肥颗粒，所述包膜层为湿法磷酸工业的副产物和占缓释复混肥0.1-20％的包膜辅助剂，其中，包膜辅助剂为腐植酸、糖蜜、淀粉、黏土、白垩土、高岭土、煤泥、苦土、海泡石粉、磷石膏、钙镁磷肥中的至少一种；所述湿法磷酸工业的副产物为磷酸酸渣、磷石膏、磷铵渣、磷钾渣、磷镁肥、肥料级磷酸钙盐中的至少一种。”

涉案专利申请权利要求1与对比文件1的区别在于，权利要求1所使用的包膜层是湿法磷酸工业的副产物，并限定了具体种类，而对比文件1使用的是黄磷渣。

【案例浅析】

在明确区别特征之后，需要进一步确定发明实际解决的技术问题。发明实际解决的技术问题，是为获得更好的技术效果而需对最接近的现有技术进行改进的技术任务。化学领域是一门实验学科，在化学领域的发明专利审查中，实际解决的技术问题的判断往往与实验结果密切相关。因此，客观分析实验结论并由此确定发明实际解决的技术问题，在该领域的专利审查中显得尤为重要。

具体到涉案专利申请，根据其说明书的描述，“磷化学工业是以磷矿石为原料经过物理化学加工得到各种含磷制品的工业。磷酸作为该工业的中间产物，主要通过湿法磷酸和热法磷酸两种技术生产得来。近年来，随着市场需求的变化以及资源、环境、能源等因素的制约，以湿法磷酸技术为基础的磷酸及无机磷酸盐生产技术逐渐代替传统的热法磷酸及磷酸盐生产技术。但在湿法磷酸工业生产的过程当中，产生了各种含磷的工业副产物，比如湿法磷酸生产过程中产生的含磷酸渣，磷酸储罐中的沉渣；湿法磷酸生产工业级磷铵生产过程中产生的磷铵渣；饲料级磷酸氢钙生产过程中产生的肥料级磷酸氢钙等。”说明书实施例1-7测定了缓释复混肥的初期养分释放率和28天累积养分释放率，其结果显示，肥料级磷酸钙、磷铵渣或者磷酸酸渣包膜的缓释肥具有好的缓释效果。此外，在案件审查过程中，申请人采用对比文件1公开的黄磷渣，按照与涉案专利申请实施例相同的条件进行了实验，其结果对比显示，涉案专利申请中磷铵渣或者磷酸酸渣包膜的缓释效果优于对比文件的黄磷渣的缓释效果。

由于权利要求1中限定了湿法磷酸工业的副产物为磷酸酸渣、磷石膏、磷铵渣、磷钾渣、磷镁肥、肥料级磷酸钙盐中的至少一种，因此针对该案形成的一种具有一定代表性的观点认为，应当按照对比实验的结论将权利要求1划分为两类并列的技术方案：技术方案1），湿法磷酸工业的副产物含磷钾渣或磷镁肥；技术方案2），湿法磷酸工业的副产物含磷酸酸渣、磷铵渣或肥料级磷酸钙盐。由于没有证据证明利用磷钾渣、磷镁肥作为包膜材料制备的缓释复混肥相对于对比文件1的缓释复混肥缓释效果更好,技术方案1）相对于对比文件1实际解决的技术问题仅仅是提供一种生产缓释复混肥的替代方案。而对比文件1已经公开了采用含有多种营养元素的工业废渣作为包膜材料制备缓释复混肥的发明构思，且本领域公知，湿法磷酸工业副产物也是常见的含有多种营养元素的工业废渣。在对比文件1的启示下，本领域技术人员根据当地土壤营养状况以及作物对营养元素的需肥规律采用湿法磷酸工业的副产物替代黄磷渣是容易想到的，且技术方案1相对于对比文件1也未取得预料不到的技术效果，因此，该技术方案1）不具备创造性。相反，由于本领域技术人员只能预期湿法磷酸工业的副产物和黄磷渣具有相同或类似的缓释作用，并不能预见到采用湿法磷酸工业的副产物相比黄磷渣会取得上述好的缓释效果，即，技术方案2）相对于对比文件1取得了预料不到的技术效果，一方面说明其具有显著的进步，同时也反映出该技术方案是非显而易见的，具有突出的实质性特点，因此具备创造性。

表面上看来，上述判断过程和结论是在充分考虑了对比实验数据的基础上进行的，但这样的思路和结论是否为本领域技术人员在客观解读涉案专利申请以及现有技术后得出的正确结果呢？

首先，根据涉案专利申请说明书的前述内容可知，尽管由于原料和下游工艺的不同导致副产物的具体成分和名称有所差别，如权利要求1中的磷酸酸渣、磷石膏、磷铵渣、磷钾渣、磷镁肥、肥料级磷酸钙盐，但本领域技术人员均将其视为湿法磷酸工业的废渣。而涉案专利申请的整体发明构思就是使用湿法磷酸工业的上述各种废渣作为缓释肥包膜材料，用于生产缓释肥。其次，权利要求1的撰写方式也表明，在用作包膜材料时，含有这些种类的废渣中的一种或多种对于实现涉案专利申请的发明目的都是可行的，本领域技术人员能够预测，在作为包膜材料使用时，废渣具体成分的差别应当不会对缓释效果造成实质性影响。而且，涉案专利申请说明书中提供的实施例1和申请人提交的补充实验数据表明多种废渣均具有好的缓释效果，也在一定程度上验证了湿法磷酸废渣具体成分的差别不会对缓释效果，造成实质性影响。因此，虽然专利申请文件中没有提供涉及磷钾渣或磷镁肥的技术方案的具体实验数据，但本领域技术人员基于说明书的上述记载能够预期湿法磷酸副产物磷钾渣或磷镁肥很可能具有与磷酸氢钙、磷铵渣等类似的效果。在无其他相反证据的情况下，上述仅以说明书中未针对并列技术方案中的某个方案进行实验，就认定相应方案相对于现有技术仅是一种替代方案的审查思路，实质上是将方案本身的实验数据作为判断其技术效果的唯一依据，这种判断思路过于机械。

在化学医药等可预测性相对较差的领域的创造性评价中经常会涉及到技术效果的认定，而技术效果又往往依赖于实验数据所呈现的结论，在基于实验数据来分析技术效果时，应当将发明构思、并列技术方案之间的关系、技术问题等因素作为一个整体进行综合考虑，站在本领域技术人员的视角上进行分析和预测，摒弃“将某个方案的实验数据作为判断该方案能够实现的技术效果的唯一依据，只有提供针对该方案的实验数据才能证明技术效果”的机械的判断标准，才能对技术方案所能实现的技术效果进行客观评价，从而得出准确的审查结论。