无权利人使用的注册商标还构成在先权利障碍吗？

在先注册商标的权利人已经被吊销营业执照，且无证据显示该商标已由其他权利人继受，此种情况下该商标还构成他人在后申请商标获准注册的在先权利障碍吗？围绕第31133320号图形商标（下称诉争商标，如图）展开的驳回复审行政纠纷一案，北京市高级人民法院日前作出的终审判决就这一问题给出了答案。

北京市高级人民法院在判决中指出，如果商标权利人已被吊销营业执照，且无证据显示其商标已由其他权利人继受，则该商标将不会在商品流通过程中使用，其区分商品和服务来源的功能亦随之丧失，不会使相关公众将该商标与其他商标产生混淆、误认，不再构成其他商标获准注册的在先权利障碍。

该案中，诉争商标由北京优帆科技有限公司（下称优帆公司）于2018年5月24日提交注册申请，指定使用在计算机外围设备、计算机软件（已录制）、计算机硬件等第9类商品上。经审查，国家知识产权局以诉争商标与第5750872号图形商标（如图1）、第5750873号“盾及图”商标（如图2）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。

优帆公司不服国家知识产权局作出的驳回决定，随后提出复审申请称，诉争商标是该公司独创的商标，经过宣传使用已具有一定知名度和美誉度，与两件引证商标存在显著差异，未构成近似商标；同时，两件引证商标的所有人已被吊销营业执照，其被使用的可能性极小，优帆公司已经于2018年11月18日以连续3年不使用为由提出撤销申请，恳请暂缓审理该案。

据了解，两件引证商标均由南京易思克网络安全技术有限责任公司（下称易思克公司）于2006年11月28日提交注册申请，分别于2009年9月21日和2010年1月28日获准注册，核定使用在计算机、计算机外围设备、计算机软件（已录制）等第9类商品上。2012年11月22日，易思克公司被吊销营业执照。2019年12月6日，国家知识产权局向易思克公司公告送达了关于撤销两件引证商标的决定。2020年2月20日，国家知识产权局刊发对两件引证商标在全部核定使用商品上予以撤销注册的公告。

2019年4月29日，国家知识产权局作出驳回复审决定认为，截至该案审理时，两件引证商标均为有效注册商标，诉争商标与两件引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，据此决定对诉争商标的注册申请予以驳回。

记者了解到，优帆公司于2019年5月30日变更企业名称为北京青云科技股份有限公司（下称青云公司），同年8月青云公司申请将诉争商标申请人名义变更为该公司，后于2020年3月获得国家知识产权局核准。

青云公司不服国家知识产权局作出的驳回复审决定，向北京知识产权提起行政诉讼称，国家知识产权局已对两件引证商标作出连续3年不使用的撤销决定，截至开庭审理之日暂未发布公告；通过查询国家企业信用信息公示系统显示，易克思公司已经于2012年11月22日被吊销营业执照，法律主体资格已经灭失，两件引证商标不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。

北京知识产权法院经审理认为，鉴于两件引证商标的权利人已被吊销，且无证据显示两件引证商标已由其他权利人继受，对于无权利人使用的两件引证商标而言，其虽然是在先有效的注册商标，但是因为其将不会在商品流通过程中使用，不会与诉争商标造成混淆、误认，故不再成为诉争商标获准注册的在先权利障碍。由于国家知识产权局作出该案复审决定时依据的事实已经发生变化，对诉争商标是否可被核准注册将产生直接影响，法院遂于2019年12月5日一审判决撤销国家知识产权局所作出的驳回复审决定，并判令其重新作出复审决定。

国家知识产权局不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉称，诉争商标与两件引证商标共存易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；两件引证商标的权利主体并未注销，并非无主商标，均为在先的有效注册商标。

北京市高级人民法院经审理认为，一审法院仅以两件引证商标的权利人被吊销为由，即认定其不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，依据不足，应予以纠正。但是，两件引证商标在全部核定使用商品上已被国家知识产权局撤销并予以公告，不再构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。因为诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生根本性变化，国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断，鉴于一审法院已经判决撤销涉案驳回复审决定，其判决结果应予以维持。综上，法院判决驳回国家知识产权局上诉，维持一审判决。

行家点评

商家泉 北京律师事务所 合伙人、律师：商标授权确权行政案件中，关于诉争商标注册人和引证商标权利人被注销或吊销的事实会对案件结果产生何种影响，北京市高级人民法院2019年4月24日公布并施行的《关于商标授权确权行政案件审理指南》中对此进行了说明：“商标权撤销复审、商标权无效宣告请求行政案件中，诉争商标注册人被吊销营业执照或者已经注销的，不宜仅据此对诉争商标撤销注册或宣告无效。”“商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。”由此可见，只有当引证商标的权利人被注销后，在先权利障碍才有可能被视为消除，这与最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的函》中的确立审判规则相符合。

实践中，一些企业在被吊销营业执照后怠于办理清算注销手续，导致企业长期处于吊销的状态。作为商标申请人，如果发现引证商标的权利人被吊销营业执照或者已经注销，应当在提交商标注册申请的同时，适时以连续3年不使用为由针对引证商标提出撤销申请。