我国《商标法》第四十三条是商标使用许可的基本规范，其中第一款规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。一般情况下，商标使用许可合同会约定许可人授权被许可人所使用商标的具体信息，以及授权的性质（独占、排他或普通）、期限、地域、对价等，并以此划定被许可人的权利界限。
一旦被许可人超出合同约定范围使用商标，则可能既构成合同违约，又构成商标侵权。当违约责任与侵权责任竞合时，许可人可根据违约责任与侵权责任对其损失的弥补程度，选择提起“违约之诉”或“侵权之诉”。在双方存在商标使用许可合同关系的情况下，如何判断被许可人使用商标的行为是合法行为还是侵权行为，本文以“微博课堂”案为例进行分析。
新浪公司享有第35类在线广告、第38类数据库接入服务、第41类组织教育或娱乐竞赛、提供在线电子出版物、广播和电视节目制作等类别上的
等注册商标，均在有效期内。
2013年7月24日
，天 浪 公 司 与 新 浪 公 司
的关联公司微梦公司订立《天浪微课堂合作协议书》，约定天浪公司开发出版在线应用“天浪微课堂”，微梦公司为该应用提供新浪微博平台服务，Web入口地址为ketang.weibo.com；“天浪微课堂”只能采用微博平台提供的支付系统收取用户支付的使用费；天浪公司如欲对产品进行更新，应以书面形式提前向微梦公司提交更新手册，告知更新内容；天浪公司在产品开发、制作中，使用微梦公司提供的商标、素材、内容、资源等的所有权及知识产权仍归属于微梦公司。协议有效期1年。
2017年1月6日，新浪公司发现“微博课堂”网站（网址为www.ketang.cn）大量使用了新浪公司的前述商标。该网站由天浪公司申请ICP备案。“关于我们”介绍中强调，“微博课堂即新浪微博在线教育，由天浪公司、甬浪公司运营，凭借新浪微博巨大的客户流量引入、强大品牌公信力优势和强大的技术支持，致力于用互联网的方式来打破中国教育资源地域分布不均衡、供求信息不对等的问题，精心打造集教育信息发布、直播互动教室、录播视频教学、校园互动平台于一体的大型B2C专业教育服务平台……”该网站中还提及“确认课程名称后点击确认，进入支付宝支付课程费用……”
新浪公司认为天浪公司等侵害其享有的注册商标专用权，要求消除影响并赔偿经济损失及合理开支共计200万元。天浪公司否认侵权，主要理由为ketang.cn是ketang.weibo.com的别名，两者是同一网站，该网站使用的服务器由微梦公司提供，天浪公司只能对网站中的内容进行编辑，无法对该网站中的相关标识进行删除或修改，因此，其使用涉案商标已经获得合法授权。除前文所述《天浪微课堂合作协议书》外，天浪公司还提交了其与微梦公司工作人员在2013年6月前后的往来邮件，邮件提及“第三方微博课堂项目存在SQL注入漏洞，请抓紧修复”等。
一审法院经审理后支持了新浪公司的主张，判决天浪公司等为新浪公司消除影响并赔偿经济损失90万元及合理开支8万余元。[1]
北京知识产权法院二审维持原判。[2]此案争议焦点诸多，本文仅就存在商标使用许可合同关系时如何认定商标侵权的关键点这一问题进行探讨分析。
商标使用许可合同是许可人与被许可人之间的合同，具有相对性。基于普遍的商业惯例和理性经济人在经济活动中的基本注意义务，被许可人应当先审查许可人是否享有授权其使用相关商标的资质，后订立使用许可合同。
案例中，天浪公司主张，与微梦公司所订立的合同约定，天浪公司可以使用微梦公司的商标等资源。但仅从措辞来看，该合同未具体明确许可哪个或哪些商标。一般情况下，微梦公司仅能将享有商标专用权的注册商标授权他人使用，然而涉案商标的权利人并非微梦公司。正常情况下，天浪公司如欲证明其系合法使用涉案商标，则应在该合同中作出明确约定，且微梦公司能出具新浪公司允许其转授权他人使用涉案商标的证据；或者天浪公司能获得新浪公司事后追认其使用行为合法的证据。但天浪公司无法提交任何证据，显然，即使在合同期限内，该合同也无法被解释为天浪公司已获得了新浪公司的合法授权。
商标使用许可合同通常会明确许可人允许被许可人使用其商标的期限，该期限不能超出商标权本身的有效期限。被许可人只有在合同约定的期限内使用许可商标，才能被认定为经授权的合法行为。若被许可人超出合同期限使用许可商标，除非有法定理由，否则就会被认定为侵权。
案例中，天浪公司与微梦公司签署的《天浪微课堂合作协议书》的期限截止于2014年7月23日，此后双方没有续约。即便因微梦公司与新浪公司系关联公司而推定新浪公司同时也允许天浪公司在合同期内使用涉案商标，但在合同终止3年后，新浪公司发现天浪公司仍在使用其商标，这显然无法解释为经合法授权的使用行为。
尽管《商标法》未如《著作权法》那样将使用许可合同的必要条款从立法层面作出规定，供公众参考使用，但勿庸置疑的是，使用许可的范围是商标使用许可合同的重要内容，是明确被许可人使用许可商标的权利边界。
案例中，天浪公司主张，微梦公司许可使用商标等资源用于开发制作在线应用“天浪微课堂”，并通过地址ketang.weibo.com接入新浪微博平台。显而易见的是，即使新浪公司认可微梦公司许可天浪公司使用相关商标，天浪公司也仅有权在ketang.weibo.com中使用。天浪公司辩称“微博课堂”网站（ketang.cn）与ketang.weibo.com是同一网站，在“微博课堂”网站中使用涉案商标的行为就是履行与微梦公司之间合同的行为。根据互联网的特性，客观上存在多个网址同时指向一个网站的情形，且此情形从技术层面并不难实现。具体到案例中，天浪公司欲为与微梦公司合作的应用变更接口网址，如果能解释为对产品的更新，那么依据合同约定这也应属于需要提前以书面形式告知微梦公司的内容；即使不能解释为对产品的更新，将合同中明确约定的合作内容加载到其他接口地址，也属于对合同约定的变更，根据《合同法》第七十七条的规定，应当经当事人协商一致。
从地址构成来看，ketang.weibo.com显然是微梦公司经营的新浪微博网站中的二级页面，而“微博课堂”网站即ketang.cn则与新浪微博网站无关。事实上，“微博课堂”网站是天浪公司于2016年申请ICP备案的网站。通常情况下，只有独立经营的网站才有必要申请备案登记。主动申请备案登记的网站，但却指向他人的网站，天浪公司无法此对作出合理解释。
当然，此案例中，天浪公司超出合同约定范围经营“微博课堂”网站，还有较多细节可以印证，比如合同约定的应用名称为“天浪微课堂”，但天浪公司实际使用的是“微博课堂”；合同约定支付方式为微博平台提供的特定支付方式，但天浪公司实际提供的是支付宝支付等。因此，法院并未支持天浪公司所坚持的使用新浪公司商标系经合法授权的抗辩理由。
若各方当事人存在一致的意思表示，那么验证合同是否客观真实较为简单，只要各方均确认接受合同约束，且该合同不违反法律法规的强制性规定，该合同无疑是合法有效的。一旦双方对合同约定存在争议，要探究双方缔约之时的本意并不容易，只能根据双方在合同实际履行过程中的相关行为及意思表示来认定。事实上，双方对合同的履行情况不仅能确认合同关系真实存在，而且在一定程度上还可以体现变更合同约定的意思表示。比如，合同期满后，一方仍按合同约定继续履行合同，另一方受领且未提出异议的，可以认为双方以实际行为延长了合同期限。
案例中，天浪公司证明合同履行情况的证据仅是数份发生在2013年的往来邮件，并且无法断定邮件系针对“微博课堂”网站的，也未提及其他实质性的合作内容。基于此，法院判决并未确认双方合同实际履行，且未确认该合同与“微博课堂”网站有关。
1 北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初41431号案。
2 北京知识产权法院（2019）京73民终2600号案。
13910160652
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