微信朋友圈发布标有商标的商品图片是否属于商业性使用？

在微信朋友圈中发布使用注册商标的商品图片，是否属于对注册商标的商业性使用？针对这一问题，日前，在围绕第1046939号“SK及图”商标（下称诉争商标）展开的商标权撤销复审行政纠纷一案中，北京市高级人民法院作出的判决给出了答案。

根据北京市高级人民法院作出的判决显示，法院认为在无其他证据佐证的情况下，在微信朋友圈中发布使用诉争商标的商品图片不宜认定为对诉争商标的商业性使用。

中国商标网显示，诉争商标由浙江省余姚市朗霞镇帅康裘服厂于1996年1月16日提出注册申请，1997年7月7日被核准注册，核定使用在第25类鞋、帽、袜、手套商品上。2011年1月13日，经原国家工商行政管理总局商标局（下称原商标局）核准，诉争商标转让予浙江省自然人何林斌。根据原商标局2018年4月27日发布的第1597期《注册商标撤销公告》显示，因连续3年不使用，诉争商标在鞋、帽、手套商品上的注册被依法撤销。

2017年4月17日，河南省自然人张利军以诉争商标在袜商品上于2014年4月17日至2017年4月16日期间（下称指定期间）连续3年不使用为由，向原商标局提出撤销请求。

为了证明指定期间内在袜商品上对诉争商标进行了使用，何林斌向原商标局提交了个体工商户营业执照、与妻子王玉晶的结婚证明、王玉晶向他人采购产品的合同及电子回单证明、微信聊天信息截屏、电子回单、商位使用权证、完税证明及发票公证书等证据材料。

经审查，原商标局认为何林斌提交的商标使用证据有效，张利军的撤销理由不成立，遂决定对诉争商标不予撤销。

张利军不服原商标局所作决定，于2018年1月30日向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称原商评委）申请复审。原商评委向何林斌寄送了答辩通知但被邮局退回，原商评委后来进行了公告送达，何林斌在规定期限内未予答辩。

2018年12月28日，原商评委作出复审决定认为，何林斌提交的证据不足以证明诉争商标在袜商品上于指定期间进行了公开、真实的商业使用，据此决定对诉争商标予以撤销。

何林斌不服原商评委所作复审决定，随后向北京知识产权法院提起行政诉讼，并向法院提交了义乌市公证处（2019）浙义证民内字第2812号公证书一份，公证内容为王玉晶微信账号内容截图。

北京知识产权法院经审理认为，何林斌提交证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，据此于2019年8月19日判决驳回何林斌的诉讼请求。

何林斌不服一审判决，继而向北京市高级人民法院提起上诉，并提交了其向王玉晶出具的授权书原件，载明何林斌授权王玉晶无偿使用诉争商标及第11225695号“SK”商标，出具时间为2012年7月19日，用以证明王玉晶有权使用诉争商标，且在案证据可以证明诉争商标进行了实际使用。

北京市高级人民法院经审理认为，何林斌提交的营业执照、结婚证明、商位使用权证、完税证明仅能证明何林斌与妻子王玉晶系个体工商户并租赁商位从事经营，不能证明诉争商标的实际使用；王玉晶与案外人签订的采购合同并不能证明诉争商标的实际使用；微信聊天信息截屏、电子回单仅能证明王玉晶委托案外人设计印刷商品包装，并不能证明复审商标的实际使用；何林斌仅提交了一张指定期间出具的发票，且发票中同时标示了4件商标，数量极少，即使考虑个体工商户的性质，指定期间仅出具一张发票也难以用交易习惯来解释，且何林斌注册了多件含有字母“SK”的商标，该发票中的“SK”字样难以与复审商标相对应，不足以认证明何林斌对诉争标进行了真实的使用；何林斌提交的公证书中的截图王玉晶在其微信朋友圈发布，而微信朋友圈相对而言受众面较小且人员相对固定，在无其他证据佐证的情况下，朋友圈中发布使用诉争商标的商品图片不宜认定为对诉争商标的商业性使用。综上，法院认为在案证据不足以证明诉争商标于指定期间在袜商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，据此驳回了何林斌的上诉请求，维持一审判决。

行家点评

我国商标法规定了商标撤销制度，对于连续3年没有使用的商标，他人可以申请撤销其注册。在此类案件中，争议最多的问题莫过于判断商标注册人提供的证据能否证明诉争商标的使用。根据我国商标法第四十八条规定，商标使用的本质在于商标是否随商品一起投入到了市场中，是否起到了识别商品来源的作用，在判断商标注册人提供的证据是否可以证明对诉争商标进行了商标性使用时，关键在于判断在案证据是否可以证明诉争商标随商品投入到了市场中并起到了区分商品来源的作用。

该案中，何林斌提供的使用证据不多，大部分证据不是直接证据，无法直接表明诉争商标投入到了商业使用中。仅有的直接证据有两项，一是销售发票；二是微信朋友圈动态。同时，何林斌提供的销售发票极少，只有一张，且一张发票上有多件商标，这种情况属于象征性使用而非真正的商标使用行为。

对于何林斌提交的微信朋友圈动态是否能够证明诉争商标的使用，法院认为微信朋友圈相对而言，受众面较小且人员相对固定，在无其他证据佐证的情况下，朋友圈中发布使用诉争商标的商品图片不宜认定系对复审商标的商业性使用。因为其他证据严重不足，法院认定在案证据不能证明诉争商标进行了商业性使用。

笔者认为，朋友圈动态图片、视频需要结合其他证据佐证才可证明对商标进行了商业性使用。例如某人利用微信进行营销，微信上的朋友特别多，而且可能有多个微信一起推，不但如此，还有朋友看到了其微信朋友圈发布的图片、视频后联系他购买相关产品，通过微信进行了交易，提供了邮寄地址，这个完整的推销和交易的过程进行了多次，足以证明将商标投入到了商业交易中，属于商标的使用。

综上，证明商标使用的关键点在于商标是否随商品一起投入到了市场中，是否起到了识别商品来源的作用。无论证据形式如何变化，只要能抓住这个关键点，就可以证明商标进行了使用。