辩护词是否属于著作权法保护的作品

作者：王亦非、李臻 浙江高院知识产权审判庭

裁判要旨

辩护词包含了案件事实、证据和辩护人对法律条文的理解，并经过层层逻辑论证，行文体现了辩护人的个性化选择和表达，具有独创性，受著作权法保护。

案例索引

一审：浙江省绍兴市中级人民法院（2017）浙06民初57号民事判决（2017年7月10日）

二审：浙江省高级人民法院（2017）浙民终478号民事判决（2017年10月27日）

案   情

原告（上诉人）：张某某。

被告（上诉人）：钱某某。

张某某诉称，其于2014年9月28日接受张黎红的委托，担任张黎红涉嫌妨碍作证一案的辩护人，在分析案情后认为委托人张黎红并不构成犯罪，并向浙江省绍兴市新昌县人民检察院（以下简称新昌县检察院）提交了《辩护词》，提出案件存在14个无法克服的问题，说明犯罪嫌疑人无罪的理由。后新昌县检察院采信了张某某的辩护意见，认定张黎红不构成犯罪，并作出不起诉决定书。张某某认为其对自行创作的《辩护词》享有著作权，钱某某未经其同意，摘抄张某某《辩护词》的主要内容为自己的当事人进行辩护，构成侵权，应当依法赔礼道歉并赔偿损失，遂于2017年3月16日诉至一审法院，请求判令钱某某：1.就抄袭辩护词的侵权行为向张某某赔礼道歉；2.赔偿张某某因侵权造成的损失68000元；3. 承担本案诉讼费。

钱某某答辩称：张某某主张权利的《辩护词》不具有独创性，不属于著作权法保护的作品，且钱某某引用张某某的辩护词，系在张某某的委托人张黎红同意并坚持的情况下所为。检察机关作出不起诉决定的原因是多方面的，张某某的诉请无相应依据。

浙江省绍兴市人民法院经审理查明：2014年9月23日，浙江省绍兴市新昌县公安局以张黎红等四人分别涉嫌妨害作证罪、帮助伪造证据罪向新昌县检察院移送审查起诉。期间退回补充侦查二次，于2015年2月17日再次移送新昌县检察院。2015年6月6日该院作出新检公诉刑不诉【2015】31号不起诉决定书，认为张黎红的涉案行为，情节显著轻微，不构成犯罪，决定对张黎红不起诉。

期间，张某某接受张黎红的委托担任其涉嫌妨害作证罪一案的辩护人，并于2014年10月15日向新昌县检察院提交《辩护词》一份。本案钱某某与另一律师接受张黎红非同案共犯徐小伟的委托，担任其审查起诉阶段的辩护人，并于2015年上半年向新昌县检察院提交《审查起诉阶段辩护意见》一份。钱某某称其与另一律师收取徐小伟刑事案件三个阶段律师代理费8万元。

其中，张某某提交的《辩护词》分五个部分对张黎红不构成妨害作证罪进行论述；钱某某提交的《审查起诉阶段辩护意见》分四个部分对徐小伟不构成妨害作证罪进行论述。经比对，《审查起诉阶段辩护意见》与《辩护词》在表述上存在大量雷同，主要体现在：前者第二部分1-5点与后者第一部分1-5点，基本一致；前者第三部分与后者第二部分，基本一致；前者第四部分2-4点与后者第四部分2-4点，基本一致。

审   判

浙江省绍兴市中级人民法院认为：张某某向新昌县检察院提交的《辩护词》，围绕辩护人所掌握和推断的案件事实，结合辩护人对法律规定的理解，以辩护人自己的语言文字和行文逻辑对委托人不构成犯罪进行论述，突出了辩护的方向和重点，体现了张某某作为辩护人独立完成的创造性劳动，并能以有形形式复制，属于文字作品，应受著作权法保护。同时，因著作权法保护的作品是思想和感情的表达方式，而非思想观念本身，故对张某某要求对其提出的“委托人不构成犯罪”的观点予以著作权法保护，不予支持。

钱某某的委托人与张某某的委托人系非同案共犯，故钱某某在查阅其委托人案卷材料时，可能接触到张某某委托人的案卷材料，包括张某某提交的辩护词。现钱某某在其向新昌县检察院提交的《审查起诉阶段辩护意见》中大量复制张某某《辩护词》内容，构成实质性相似，属剽窃张某某作品的行为，侵犯了张某某著作权，理应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。钱某某辩称其复制张某某辩护词系经张某某的委托人同意，但未能提供相应依据，该院不予采信。

关于张某某要求钱某某赔礼道歉的诉求，因张某某未能举证证明钱某某剽窃其涉案作品给其名誉造成的损失，故对该项诉求不予支持。

关于赔偿损失的数额，张某某未举证证明其因侵权所受到的损失，或钱某某因侵权所获得的利益，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条之规定，该院综合考虑以下因素酌情确定赔偿数额：1.钱某某的职业为律师，理应对尊重他人作品著作权有清楚的意识；2.被诉侵权的文本因其功能所限，仅是针对具体案件向公诉机关提出的辩护意见，流通性不强，被诉侵权行为对张某某造成的影响也较为有限；3.钱某某自称其在徐小伟刑事案件三个阶段与另一位律师共收取8万元律师代理费，同时考虑撰写辩护词在整个刑事辩护活动中的比重。综上，张某某合理部分的诉讼请求应予支持。其余诉求因缺乏相应证据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（一）项、第十条第一款第（五）项、第四十七条第（五）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条第一款，判决：一、钱某某于判决生效之日起十日内赔偿张某某经济损失20000元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。

张某某、钱某某均不服一审判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。

张某某上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。

事实和理由：

1.钱某某剽窃了张某某作品的主要内容，冒名自己的作品进行商业使用，是一种严重侵犯著作权的行为，应当承担向张某某赔礼道歉的民事责任。

2.钱某某抄袭的辩护词在其收费中起到了至关重要的作用，张某某要求在其8万元侵权所得中赔偿6.8万元，数额合理，一审判赔数额过低。

钱某某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某某的全部诉讼请求。

事实和理由：

一、钱某某未侵害张某某的涉案作品著作权。

1.张某某主张权利的辩护词不属于著作权法保护的作品。

2.钱某某引用张某某的辩护词，系张某某的委托人同意并坚持的情况下所为。

二、钱某某未侵害张某某的著作权，不应承担赔偿责任。

此外，钱某某代理的徐小伟刑事案件系其与同所另一律师共同承办，且代理侦查、审查起诉、审判三个阶段共收取律师费8万元，每个律师实际所得不到2万元，一审判赔数额过高。

浙江省高级人民法院认为：首先，张某某的涉案《辩护词》，虽遵循辩护词的基本格式，但张某某为论证其提出的无罪观点，结合案件相关事实、证据以及对法律条文的理解，从交易的真实合法、张黎红无侵害其他债权人利益的意图、没有制造伪证、公安机关的取证不合法等方面，层层逻辑论证，其行文体现了张某某的个性化选择和表达，具有独创性，涉案《辩护词》属于著作权法保护的文字作品，应受法律保护。此外，涉案《辩护词》不属于著作权法第五条规定的范畴，钱某某提出的涉案《辩护词》不构成作品的主张不能成立。

其次，钱某某对其撰写的《审查起诉阶段辩护意见》与张某某的涉案《辩护词》在以下表达上存在高度相似并无异议：前者第二部分1-5点与后者第一部分1-5点，基本一致；前者第三部分与后者第二部分，基本一致；前者第四部分2-4点与后者第四部分2-4点，基本一致。钱某某的委托人与张某某的委托人系非同案共犯，钱某某在诉讼过程中有接触到张某某涉案《辩护词》的可能，钱某某撰写的《审查起诉阶段辩护意见》与张某某的涉案《辩护词》存在高度重合，两者构成实质性相似。钱某某主张其复制张某某涉案《辩护词》已征得张某某委托人的同意，但未提供相应的证据予以支持，不能成立。钱某某未经张某某允许，大量复制了张某某的涉案作品，侵害了张某某对涉案作品享有的著作权。

关于争议焦点二

首先，关于一审法院未支持张某某要求钱某某赔礼道歉的诉请是否正确问题。著作权法第四十七条规定的停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，系人民法院根据具体情况，选择适用侵权人应承担的民事责任，而非侵权人必须同时承担上述民事责任。赔礼道歉的民事责任针对的是著作权人享有的著作人身权，当侵权行为侵犯了著作人身权，导致其人格利益受到损害，无法单纯通过经济赔偿挽回对著作权造成的损害时，侵权人才应当承担赔礼道歉等民事责任。本案中，钱某某剽窃张某某的辩护词，系用于徐小伟刑事一案，受众范围较小，张某某的人格利益未受到明显损害，一审法院未支持其赔礼道歉的诉请并无不当。

其次，关于一审的判赔数额是否合理问题。本案中，张某某未提交证据证明其受到的损失和钱某某据此获得的利益，本案适用法定赔偿。该院注意到，钱某某抄袭张某某涉案作品的字数约在2000字左右。一审法院综合涉案作品的性质，钱某某侵权行为的性质、范围、后果，辩护词在整个刑事辩护活动中的比重等因素，确定赔偿数额2万元并无不当。

综上，张某某、钱某某的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

评   析

辩护词，是被告人（或犯罪嫌疑人）及其辩护人在刑事诉讼过程中，根据法律和事实提出有利于被告人（或犯罪嫌疑人）的材料和意见，部分或全部地对控诉的内容进行申诉、辩解、反驳、控诉，以证明被告人（或犯罪嫌疑人）无罪、罪轻，或者提出应当减轻、甚至免除刑事责任的文书。辩护词是否构成作品，能否受到著作权法的保护，我国的法律法规没有明确规定，业界也存在不同观点，通过本案的审理，法院以对作品的正面定义和反面例外相结合的方式给出了肯定的回答。

一、关于“作品”的认定标准

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此，著作权保护的对象是对思想以及事实的独创性表达，认定作品时应考虑以下因素：1.是否具有一定表现形式，不属于客观事实或者抽象的思想本身；2.是否由创作者独立创作完成，体现了创作者的个性化选择、判断及技巧等因素；3.是否属于智力劳动成果。辩护词系辩护人在刑事诉讼过程中根据事实和法律，向人民检察院或人民法院提出的辩护意见，是辩护人用以实现辩护职能的重要手段，无疑是辩护人的智力成果，且属于可被客观感知的外在表达，能够以有形形式复制，因此判断辩护词是否属于作品关键在于其是否达到作品独创性的最低标准。有观点认为，辩护词不应属于著作权法保护的作品，理由在于辩护词有其基本格式，在行文和内容上要符合相关的法律规定，不是可自由发挥的作品，如果允许辩护词享有著作权，则意味着其他人在碰到相同法律问题时，不能使用相同的表达方式，这实质上是对思想形成垄断，违背著作权法的本意。笔者并不赞同这样的观点。不同于文学艺术作品丰富多彩的表达方式，辩护词重在阐述观点，讲究观点鲜明、理由充分、逻辑严密，它的表达方式相对于文学艺术作品要简单的多，也有较大局限。但行文格式和观点统一不应成为否定其独创性的因素，论证同一个辩护观点，可以有各种各样不同的途径，我们如能选择其中一个途径，就说明该途径不是唯一的，通过其他途径也可以达到同样目的，这种途径显然是表达形式而非思想本身。更何况，每个案件的情况都不尽相同，辩护人可以因案因人制宜，创作出体现其文字功力和法律领悟能力的个性化内容。故只要辩护词的文字表达是由辩护人独立完成，且反映了辩护人在写作时的个人选择和对论点的判断，即符合作品独创性要求，属于受著作权法保护的作品。本案中，张某某为论证其提出的无罪观点，结合案件相关事实、证据以及对法律条文的理解，从相关交易的真实合法，张黎红无侵害其他债权人利益的意图，张黎红没有制造伪证、也没有指使他人制造伪证，公安机关在侦查过程中的取证不合法等方面，层层逻辑论证，其行文体现了张某某的个性化选择和表达，具有独创性，属于著作权法保护的作品。

辩护词不属于著作权法第五条规定的例外情形。《中华人民共和国著作权法》第五条第一项规定，本法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文。上述条款之所以将具有立法、行政、司法性质的文件排除在受法律保护的作品之外，并非上述文件不符合作品的独创性要求，而是因为涉及社会公众和国家整体利益，属于全体社会成员公有的信息资源，这些文件的广泛传播是进行公共管理、维护公共利益的需要，不能因著作权保护限制其传播而增加社会公众复制和传播官方文件的成本。相比而言，辩护词承载着个体的利益诉求，不涉及社会公众利益，故不宜将辩护词归入著作权的例外情形。

二、实质性相似的判断

著作权法保护的是表达而非思想，而由于该类文书的特殊性，在判断两个辩护词之间是否构成实质性相似时，应注意以下问题：

1.辩护观点非著作权法的保护内容。思想与表达二分法是区分作品中受保护的要素和不受保护要素的基本原则。辩护观点虽然系辩护词的核心部分，辩护词中摆事实、讲道理、引用事实和法律均是为了说明和论证辩护观点，但辩护观点属于思想的范畴。事实上，辩护人帮助被告人（或犯罪嫌疑人）行使辩护权以维护其合法权益，只能从被告人（或犯罪嫌疑人）无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任这几个观点提出意见，如果将辩护观点纳入著作权法的保护，那么他人将不得在未经许可的情况下，提出相同的辩护观点，这无疑是荒谬的，也与辩护词的最终目的----帮助被告人（或犯罪嫌疑人）反驳起诉书的指控背道而驰。因此，本案中，即使如张某某所述，其在张黎红涉嫌妨碍作证一案中首先提出了无罪的辩护观点，该观点也不为著作权法所保护，其无权禁止他人提出相同的辩护观点。

2.辩护词的基本格式、基本案情、被指控罪名的法律构成要件等公共素材、必要表达不受著作权法的保护。辩护词用于刑事诉讼，其自身的性质使其具有固有的基本格式，与案件相关的定罪量刑的法律规定均为公众可自由使用的公共资料，可予以排除在可能构成侵权之外。案件的基本案情是客观存在和发生的事实，其产生不受人类思想或创作活动的影响，不具有独创性，亦不受著作权法的保护，在侵权比对时对该部分内容也应予以排除。

3.实质性相似比对的是独创性表达。独创性是作品区别于其他人类劳动成果的关键因素，对于作品是否实质性相似的判断实质上是基于作品独创性表达的价值判断，只有作品中独创性表达的部分才能产生限制和控制他人行为的效力。考虑到辩护词创作空间的有限性，对于两份辩护词是否构成实质性相似应当采用较为严格的标准来认定，即只有在两者的独创性表达“极为相似”的情况下，才认定构成实质性相似，从而存在侵权的可能。辩护词中的独创性表达主要是辩护人对案件相关法理、法律渊源、对法律条文的理解等要素的选择，按照自己的逻辑和语言进行组织，创造出来的被充分描述的结构，这种整体上的选择和安排如果符合独创性要求，则在侵权比对中也要考虑被诉作品是否采用了同样选择和安排。本案中，钱某某撰写的《审查起诉阶段辩护意见》共有四部分，其中第二部分（共6点）1-5点、第三部分、第四部分（共5点）2-4点与张某某涉案《辩护词》的相关内容基本一致。两者存在高度重合，故构成实质性相似。

三、委托人同意能否成为阻却侵权成立的事由

辩护词是否属于委托作品亦有不同观点。有观点认为，被告人（或犯罪嫌疑人）委托辩护人帮助其行使辩护权以维护其合法权益必然包括了创作辩护词，辩护词属于委托作品。笔者认为，委托作品的受托人从事创作是为了履行与委托人达成的民事合同，体现他人委托人的意志和具体要求。辩护词虽系辩护人在接受被追诉一方委托后，帮助被告人（或犯罪嫌疑人）行使辩护权而创作的，但系辩护人为履行辩护职责独立创作完成，不属于著作权法意义上的委托创作作品，其著作权应由辩护人独立行使，不受委托人的限制。退一步说，即使辩护词构成委托作品，在双方没有约定的情况下，著作权属于受托人，委托人也只能在委托创作的特定目的范围内使用。在本案中，即使如钱某某所述，其在《审查起诉阶段辩护意见》中引用张某某辩护词的内容经张某某委托人张黎红同意，但其在张黎红非同案共犯徐小伟的辩护意见中使用，仍然构成著作权侵权。