网络游戏作品实质性相似的判定研究

内容提要

网络游戏“换皮”现象受到各界广泛关注，司法实践中存在视听作品、图形作品、汇编作品、符合作品特征的其他智力成果保护以及反不正当竞争法保护等多种规制路径。网络游戏的核心价值在于其协同性表达，而游戏“换皮”恰恰就是对该协同性表达的侵占。从著作权法发展的历史来看，文字作品、计算机软件作品对非字面内容的著作权保护，为网络游戏的保护提供了有益启示，对网络游戏的保护应当“穿透画面”。网络游戏作品实质性相似的判断，可以在区分思想/表达并过滤不受保护的要素后，基于游戏作品类型和特定内涵进行整体比对。将网络游戏设立为独立的作品类型可以弥合分歧增进共识，激励网络游戏产业发展，同时降低司法裁判成本。

关 键 词

网络游戏　实质性相似　游戏“换皮”

一、问题的提出

科技的发展催生了新的知识产权客体，日益繁荣的游戏产业引出网络游戏等新型客体的著作权保护问题。2023年，中国游戏市场实际销售收入达到了3029.64亿元，比上年度增长370.80亿元，同比增长13.95%，首次突破3000亿元关口。网络游戏产业的迅速发展催生了新的法律问题，俗称网络游戏“换皮”的侵权判定成为其中的焦点。对该问题的破解需要深入理解网络游戏产业规律，发挥著作权基本理论在新业态下的强大生命力，并据以指引产业实践。

网络游戏开发通常需要付出大量的时间和财力。据报道，某游戏开发历时三年，仅人工成本就高达6.4亿元。而游戏“换皮”的本质，就是在全面改变游戏外部美术造型的基础上，对游戏资源核心内容进行抄袭，从而最大限度地简化最耗费经济和时间成本的关键研发阶段，直接实现游戏的逻辑自洽。这可能导致相当一部分原创游戏的玩家被分流到“换皮”游戏中，不仅助长“换皮”游戏开发者不劳而获，而且游戏消费者在面对“换皮”带来的游戏同质化和“圈钱式”运营现象也会逐渐失去消费意愿，造成原创游戏的利益损失。原创游戏如果不能得到有效的产权激励与法律保护，“换皮”现象很有可能冲击网络游戏市场秩序，影响整个游戏行业的发展。美国卡普空游戏公司（Capcom）曾发行过一款较受欢迎的《街头霸王2》游戏，东部数据公司（Data East）随后发布与其在游戏类型、游戏规则等方面都非常相似的《斗士之历史》游戏，卡普空游戏公司遂将东部数据公司诉至法院。虽然两款游戏中的不同游戏角色有不同的技能和动作招式，但法院认为，游戏格斗动作、控制序列、游戏流程属于公共领域而不受保护。此判决一出，游戏市场上迅速出现了大量相似的游戏，这既导致卡普空游戏公司遭受重大损失，也对东部数据公司产生了不利影响。针对市场上的“换皮”现象，网络游戏在多大程度上能获得著作权法的保护，以及通过何种路径获得著作权法的保护，引发了产业界、学术界和司法界的广泛关注。一方面，著作权制度要激励作者，保护独立创作的表达，禁止他人任意使用并非法获取其市场价值；另一方面著作权制度要维护他人接触和正当使用作品的权利，为社会公众保留不被著作权限制的使用自由，从而确保后续创作的源泉。围绕网络游戏“换皮”是否构成著作权侵权的学术研究和司法论证，目的是构筑区分网络游戏著作权人专属权利与社会公众自由权利的围栏，在作品所有人与使用人之间建立一个成本较低但效率较高的司法协调机制。

二、游戏“换皮”侵权判定的学术争议与裁判类型

（一）学术争议

当前，可以通过视听作品保护网络游戏已经基本达成共识。由于网络游戏的整体画面与视听作品的含义相符，将其作为视听作品进行保护是比较妥当的选择，这一方面适应了当前我国网络游戏产业发展的需要，另一方面在既有的法律框架之下确保了权利人合法利益的保护。同时，不能因为网络游戏的过程画面具有一定随机性，就认为其不符合作品固定性的要求。尽管网络游戏动态画面不能被玩家提前准确知晓，但这并不影响网络游戏创作者在游戏画面中的确定性贡献。游戏特定画面具有一定的动态特征，为玩家融入游戏提供了更多空间，这与网络游戏画面的固定性不同。不过，通过视听作品保护网络游戏存在一定局限性。有观点认为，视听作品的著作权保护不应扩大，而仅限于连续画面本身，利用非连续画面内容，与视听作品的著作权保护无关。英国在赋予电影画面作品的独立地位之后，同样认为，针对电影的著作权保护仅限制在画面本身，而不及于画面之外的其他部分，并认为重新组织对电影情节的拍摄、通过文字叙述电影情节等，都不是侵害电影作品著作权的行为。但也有观点认为，在游戏“换皮”等案件中应当坚持作品表达的整体保护，在侵权判断上应以是否使用了权利作品整体表达的实质部分为标准。考虑网络游戏所表现的特殊性，可以在著作权法修改时引入多媒体作品这种新的作品形态。还有观点认为竞技游戏适合以反不正当竞争法来保护。

（二）裁判类型

从目前我国司法裁判来看，对游戏“换皮”的规制尚未达成一致观点，司法实践中存在视听作品、图形作品、汇编作品、符合作品特征的其他智力成果（以下简称“其他作品”）保护以及反不正当竞争法保护等多种规制路径。

1.以视听作品保护网络游戏

主张通过视听作品（原类电作品）保护网络游戏的案例以“守望先锋”案为典型。在“守望先锋”案中，法院认为涉案网络游戏《守望先锋》整体画面属于“类电作品”，被控侵权游戏与《守望先锋》在较多方面存在大量相似，主要体现在游戏地图的游戏玩法、行进路线、取胜条件，基于地图位置的进出口选择、建筑物排列和血包点摆放，英雄角色的类型、技能和武器描述及效果，等等，据此可以认定两者构成实质性相似。此外，在“太极熊猫”案中，法院认为《太极熊猫》网络游戏运行动态画面整体构成“类电作品”，该游戏中玩法规则的特定呈现方式属于著作权法保护的客体范围，被诉《花千骨》网络游戏在玩法规则的特定呈现方式及其具体的选择、安排、组合上整体使用了《太极熊猫》的表达，并在此基础上进行一定内容的再创作，侵害了《太极熊猫》著作权人享有的改编权。在“蓝月传奇”案中，法院认为“类电作品”的规则可以类推适用于角色扮演类网络游戏。尽管被诉作品《烈焰武尊》对游戏的美术、动画、音乐等内容进行了再创作，但其在游戏玩法规则的特定呈现方式上使用了权利作品《蓝月传奇》的独创性表达，对于游戏玩家而言，其所感知到的网络游戏情节整体相似度极高，故从整体上判断两者构成实质性相似。在“昆仑墟”案中，法院认为《昆仑墟》游戏画面为“类电作品”，在侵权比对过程中，不仅需要考察单个画面，更要进行整体认定和综合判断。在角色类游戏具有较大创作空间的前提下，《青云灵剑诀》等被诉游戏不但在部分界面、效果图、道具和场景上与权利游戏《昆仑墟》相似，而且游戏规则几乎相同，整合与编排方式也基本一致。由此形成了高度相似的表达，即使被诉游戏发生在不同的故事背景或场景下，使用了不同的角色形象及技能等，仍然会产生相似的游戏操作体验，从而构成整体观感上的实质性相似。在“热血传奇”案中，法院同样适用“类电作品”为《热血传奇》 （中文版）的动态画面提供保护。经比对后，法院认为，被诉侵权游戏使用了与权利游戏中部分地图场景构成实质性相似的内容，此部分地图场景属于权利游戏中的独创性表达。

2.以图形作品保护网络游戏

以图形作品保护网络游戏主要是通过保护游戏中的地图来实现。在“穿越火线”案中，法院认为游戏场景地图属于示意图作品，对游戏场景地图实质性相似的判断，应当以游戏场景地图设计过程中的作为“核心表达”的“白盒”状态为基础，对整体构图、内部组合结构和布局安排进行重点比对。法院同时认为《全民枪战》游戏被诉侵权的6幅游戏地图与《穿越火线》中请求被保护的6幅游戏场景地图（大地图）相比，虽然在游戏地图表层美术效果等非核心表达方面有部分差异，但是在整体构图、内部组合结构和布局安排等基本表达方面相同或实质性相似。

3.以汇编作品保护网络游戏

以汇编作品保护游戏的案件如“最强的大脑”案。法院认为，《最强的大脑》游戏实质是通过计算机程序展示的一套试题库，每道题目包含若干文字、图案、数字、字母、图形等作品或不构成作品的元素；对单个题目的题面、选项图案、结算语的选择与安排，以及对213道题目整体的选择、安排具有独创性，可以认定为汇编作品，在判定是否与汇编作品构成实质性相似时，应当将选择、编排与内容相结合作整体比对，只有在使用了汇编者采用的选择、编排及其内容时，才构成对汇编作品的侵害；并具体比对了涉案两款游戏对应题目的题面、结算语文字、每道题界面UI设计、选项中的美术素材，游戏的整体选择、编排；最终认定被告侵犯了原告对涉案游戏整体的复制权、信息网络传播权。

4.以“其他作品”保护网络游戏

以其他作品保护网络游戏的典型案例如“率土之滨”案。在该案中，法院认为，作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学、艺术领域内能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品相比有本质区别，亦与其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为“符合作品特征的其他智力成果”。要通过一帧帧画面实现对两款游戏的对比，既不全面，也不客观，亦不现实。相反，游戏包体中的规则、素材和程序完整稳定，既能充分体现游戏的独创性，亦能分类清晰对比，将一款游戏与另一款游戏区别开来……在比对具体游戏规则时，不能静态地对单个游戏规则进行比对，还须动态地对规则之间的相互联系机制进行比对。

5.以反不正当竞争法保护网络游戏

还有法院适用反不正当竞争法保护网络游戏。在“拳皇”案中，法院认为《拳皇》游戏的规则设计包括了游戏的人物技能、胜负规则、操作规则、奖惩规则、购买和交易规则、策略与战术规则等多方面要素，这一开发投入属于反不正当竞争法保护的法益……上海羽盟网络科技有限公司在IOS端开发运营的《数码大冒险》抄袭《拳皇》游戏规则设计，构成不正当竞争。

从前述涉及网络游戏“换皮”规制的司法案例来看，总的趋势是保护。案件的裁判说理反映了法官对产业实践和产业核心利益的关切，但是不同案例在具体保护方式和路径上有所差异，这说明对网络游戏“换皮”现象的法律适用亟待研究以达成共识，从而给产业界提供更加稳定的预期，助推产业繁荣发展。

三、网络游戏的核心价值与“换皮”实质

网络游戏的核心价值应当被纳入著作权法关切的视野范围，并在著作权法的框架之下基于著作权法原理分析论证其保护的必要性和可行性。

（一）网络游戏的核心价值

网络游戏通常由外观、规则和系统三层结构组成。游戏的最外层组成部分是外观，外观仅指基于感性认识的外在特征。规则指进行游戏所依据的准则，是游戏中的活动应符合的要求。游戏的系统是规则的实现和完善，是游戏运行的关键部分。游戏的外观较容易被改变，而改动系统难度相对较大。这里所说的游戏系统并非游戏的源代码编写，而是一个系统内部各游戏资源相互映射，系统外部与玩家交互的整体。在这三部分中，游戏外观呈现的精细画面制作固然重要，但这并非游戏的核心价值。例如，在第一人称射击游戏（First-Person Shooter Game, 以下简称FPS游戏）中，团队成员的技能配比、行进路线的选择和运用、血包的存放位置、取胜条件的权衡等才是游戏玩家更看重的因素。在策略类游戏中，游戏机制设计层面游戏元素的具体设计以及组合体系，是一款游戏的核心内容。游戏中的各元素之所以能够吸引玩家，很大程度上是因为其以一定顺序、组织和结构被安排在具有协同性的游戏系统中，而非孤立的个体呈现。

所谓协同性，是指将文字、音乐、图片、音频、视频等各类错综复杂且数量众多的游戏素材，按照一定结构、组织和顺序加以整体呈现。这种协同服务于玩家体验，玩家沉浸在游戏中的具体感受与反馈才是游戏开发关注的目标。具体来说，这种协同可以分为两个层次：一是游戏本体的协同，二是游戏与玩家的协同。在游戏本体的协同方面：首先，游戏开发者需要建立一个能够容纳被操控物体的虚拟场景，例如多人在线战术竞技游戏（以下简称MOBA游戏）的地图。其次，需要设计玩家可以操控的虚拟场景中的物体，例如英雄角色、不受真人玩家操纵的游戏角色（以下简称NPC）等。最后，还应当设计可调用虚拟场景中各类元素的用户界面。为了最大程度提高游戏的整体效果，游戏开发者还需要维护游戏整体的平衡性和对抗性。以MOBA游戏为例，为实现MOBA游戏效果的平衡，开发者需要合理设置游戏地图中防御塔的数量和攻击力，以及NPC的战斗力，进而实现游戏难度和复杂程度与游戏时间的平衡，较为直观的效果之一便是防止游戏过于耗电而降低体验感。为了提高对抗效果，需要根据游戏角色定位设置游戏角色的初始数值和原始技能。例如，对于攻击输出类角色，在提高角色初始攻击力的同时降低防御力，甚至赋予一些普通角色所不具备的穿越障碍物技能。同时，为了吸引多人玩家共同游戏并提高配合效果，游戏设计者会有意搭配各英雄的技能和数值。在这一过程中，在先游戏开发者需要通过高投入的研发、测试、调整以及大量试错完善，以实现在先游戏交互设计内容得到一整套协调平衡体系。其研发过程凝结了在先游戏开发者的巨大智力创作投入，是一款游戏最能体现其可玩性及游戏价值的部分。

在游戏与玩家的协同方面，网络游戏区别于传统视听作品的重要特征就是人和虚拟事物交互的直观的行为反映。在网络游戏中，除了部分过渡场景外，游戏程序可以根据玩家的操作实时生成画面，而且每完成一帧画面的制作就直接输出画面内容，所以玩家可以与游戏世界中的虚拟元素互动，还可以操纵虚拟场景中的物体，同时虚拟环境也会通过视觉、听觉甚至是触觉等多种感觉形式给予用户反馈。而传统视听作品视觉效果的呈现，通常将每一帧图片按照固定顺序进行单向播放，正常情况下观众难以根据个人意愿更改内容的播放顺序。但从网络游戏设计理念上看，无论是人机交互，还是人机人交互，都需要以游戏玩家为中心，以玩家所处的游戏场景和玩家的心理期望为目标，设计符合游戏场景特点的被操作对象，以及满足玩家操作需求的用户界面。所以总体上来看，不论是游戏本体的协同，还是游戏与玩家的协同，网络游戏的设计都是以技术为基础，以协同为核心价值追求，致力于追求玩家操作体验的开发活动。

（二）“换皮”游戏的抄袭实质

游戏“换皮”抄袭的实质为网络游戏协同性表达的侵占。通常而言，设计一款游戏需要经历五个阶段：第一个阶段解决游戏类型及定位问题。第二个阶段围绕游戏类型定位的规则设计，达成团队认可的最小运行版本，例如在FPS游戏中实现游戏角色的奔跑、移动等。第三个阶段实现游戏核心资源的初步制作和功能调试，具体包括游戏场景、被操控对象以及用户界面等部分。第四个阶段为内容拓扑及体验打磨阶段，打磨游戏核心资源等内容的美工设计等，使各游戏资源呈现玩家所看到的版本。第五个阶段是商业化量产及测试阶段，这一阶段是将游戏推向市场的最终环节。

前述第三个阶段具体可分为以下几类：一是游戏场景。该部分具体包括了场景规模和尺寸、游戏场景原画的设定和绘制、游戏场景元素（包括场景道具、场景建筑、场景装饰等）、场景的建构与整合（包括场景地形地表的编辑制作、游戏场景特效的添加与设置等）等。二是被操控对象。不同类别游戏中被操控对象的具体呈现方式存在差异。例如，被操控对象在MOBA游戏中表现为“英雄”，在消除类游戏中则是以“水果”“动物”等为表现形式的可移动方块。MOBA游戏中的“英雄”呈现包括角色名称、角色技能、角色初始数值等。其中，合理而有创造力的数值有助于保证游戏的可玩性，以及各角色和系统之间的整体平衡。无论是角色技能还是角色初始数值都具有可表达性，例如二者都可通过游戏角色属性页面的文字，以及技能释放后的美术效果和战斗中的血量消耗等方式被表达出来。三是用户界面。界面设计以实现功能操作和提升用户审美体验为前提，以促进人机交互和提升用户沉浸感为具体目标。这一阶段的游戏制作重在实现功能齐全，即致力于提供游戏运行需要的所有元素，以及提高游戏资源之间的联系程度，将各游戏核心资源串联成一个具有协同性的整体。例如在FPS游戏中，需要对游戏地图的行进路线、地图进出口的设计、人物类型、技能和武器组合等游戏内容的设计加以整体考量，呈现以体现和服务游戏玩法和游戏规则为目的的有机、连续、动态组合。

游戏“换皮”，被更换的是游戏外观中各元素的美术造型，抄袭的不是游戏的全部，而是最耗费经济和时间成本的游戏资源核心内容，通常情况下就是前述第三个阶段所制作的内容。例如抄袭了《守望先锋》的《英雄枪战》，就是在改变《守望先锋》游戏外观设计的基础上，抄袭了其游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等。游戏“换皮”对当前原创游戏产业带来严峻挑战，法律是否规制以及如何规制已成为当前网络游戏产业发展面临的重要课题。对此，法律应当在产业实践的基础之上，依据法律逻辑作出积极回应。

四、著作权法保护新型客体的有益启示

从著作权法发展的历史来看，文字作品、计算机软件作品著作权保护范围的演变，为著作权新客体的保护提供了有益启示。

（一）文字作品非字面内容的著作权保护

普通文字作品的最终表达形式由文字和数字等符号构成。在早期的案件中，法院将著作权的范围解释得非常狭窄，将之限制于作者思想的有形表达形式，即严格字面意义的语词之上。字面意义的语词之外的所有其他事物，都可以称之为思想、情感、观念或想法，不受著作权法保护。但随着著作权制度的发展，人们逐渐认识到，一部文学作品不是一个简单的物品，而是交织着多层意义和关系的极其复杂的组合体，通常包括主题、结构、人物、情节、环境以及修辞等。可以形象地说，文学作品的结构是骨骼，题材是肌肉，修辞是血液，以语言文字作为符号呈现的文学作品实际上就是由结构、题材和修辞组成的。与之相应，文字作品的保护范围不应限于文字和数字等符号本身。

美国法院在判定是否存在大量实质性相似的特定因素时，会考虑情节、主题、场景、进度、次序和人物等因素。在测评这些因素时，其会以一般读者的视角判断是否会将被指控的版本看成对作品的挪用。因此，在著作权侵权诉讼中，如果原告主张的是其作品中细致的人物刻画、生动的情节设计与具体的环境描写，那么这些仍然有可能作为独创性表达受到保护。一般认为，如果故事的情节，包括事件的顺序与发展、角色人物的相互影响足够具体，则属于表达范畴。也就是说，如果作者的描述具备充分精细的结构，就有可能作为表达受到保护。此时，故事情节的发展是否足够具体、人物是否得到充分详细的描述，成为对作者独创性贡献评价判断的重要依据。例如，即使将他人创作的小说作品使用“同义词替换”的方法全部改写一遍，使得两者在表达的具体形式（具体的遣词造句）上完全不同，但是因为两者“内容”即故事情节、人物、事件发展顺序、人物关系完全一样，后者仍构成对前者的著作权侵权。

（二）计算机软件非代码内容的著作权保护

计算机软件的程序文本通常包括需求规格层、处理逻辑层和编码表达层。需求规格层是计算机软件要达到的功能和目的；处理逻辑层是实现特定需求的设计和处理步骤，包括组织结构与处理流程、数据结构、算法和用户界面；编码表达层是最底层的文字表达。这三个层面的表现类似于文学作品的主题、结构与题材，以及语言字面表达。对于计算机软件的保护范围，其程序中的源代码、二进制代码、微码或固件、应用软件和操作系统软件的文字部分，可以作为软件作品受到著作权法的保护。1983年判决的Apple v. Franklin案是计算机程序著作权保护历史上的第一个里程碑。美国联邦第三巡回上诉法院在该案中肯定了计算机程序目标代码可受著作权保护。

此后，在Whelan案中，美国法院首度承认计算机程序非文字部分的结构、顺序及组织，在一定条件下可作为表达被纳入著作权法保护范围。一审法院美国宾夕法尼亚东区联邦地区法院认为，著作权法保护计算机程序的结构与顺序，Jaslow公司的Dentacom程序与Whelan公司的Dentalab程序构成实质性相似，前者侵犯了后者的著作权。美国联邦第三巡回上诉法院在讨论这一焦点问题之前，首先对计算机程序编制的技术背景作了分析，在此基础之上确定计算机程序的著作权保护范围。美国联邦第三巡回上诉法院认为，在整个程序设计过程中，编写代码工作只是编程中相对简单的一部分，而花费最大、更为复杂的部分是程序结构和逻辑的设计。另外，程序调试、编制文档、程序维护等也需要投入大量精力。

在Altai案中，原告计算机联合国际公司（Computer Associations International）开发了一种名为SCHEDULER（日程）的软件，该软件包含一个名为ADAPTER的核心子程序。被告Altai公司开发出名为OSCAR 3.4的第一代组件程序，其中大约有30%复制了ADAPTER源程序代码。此后Altai公司修改了OSCAR 3.4并命名为OSCAR 3.5。美国纽约东区联邦地区法院判决OSCAR 3.4程序构成侵权，但是认为OSCAR 3.5与ADAPTER不构成实质性相似，所以拒绝给予法律救济。计算机联合国际公司为此上诉至美国联邦第二巡回上诉法院。上诉法院指出，作为一般原则，虽有不同程度的变化，但著作权保护可以超出文字作品的文本形式，扩大到其非文字成分。如果一部作品复制了另一作品的基本要素或结构，法院就可以认定著作权侵权。

（三）文字与计算机软件作品对网络游戏著作权保护的启示

著作权法保护的是思想的表达。早期的著作权保护仅禁止字面侵权，而不禁止对作品更为抽象的使用。这一阶段的著作权保护范围比较狭窄，思想与表达的区分也相对容易。随着新型著作权客体的不断出现，著作权保护的范围从文字性要素发展到非文字性要素，此后又发展到更为抽象的整体概念与感觉原则。其背后的实质即思想/表达二分法从严格解释表达发展到对非文字要素保护的阶段。此时由于作品的内容与形式不易区分，导致思想与表达的区分也变得相对困难。对于这一问题，此后的司法实践和经验中总结出内容形式区分法、减除测试法、抽象测试法、模式测试法、功能目的测试法和抽象—过滤—对比测试法等作为思想与表达的区分方法。尤其对产业发展催生下的新客体能否获得著作权法保护的判断上，需要以利益平衡为原则，结合上述方法，为新客体中的思想与表达划分界线。

对于网络游戏而言，其虽然接近于视听作品，但是还兼具超越画面的结构、顺序和组织。所谓接近于视听作品，是因为网络游戏与视听作品从表现形式上看都是连续动态画面，且从制作来看，某些大型网络游戏的画面呈现已经较为精美。以视听作品中的电影作品为例，一部电影除了可以通过视听作品保护之外，还可以通过文字作品等“其他作品”类型保护其画面背后的剧本等组成。而网络游戏不同，网络游戏中超越画面的结构、顺序和组织是其核心价值所在。就游戏“换皮”而言，不能简单地认为，将网络游戏归类为视听作品，对网络游戏的保护范围就只限定在画面之上，这样会排除对网络游戏其他表达要素以及各个要素组合安排的保护，从而关闭了游戏玩法具体呈现方式的著作权法保护大门。对此，不应将思想/表达二分法固化为机械过滤表达范围的公式，而应发挥其协调竞争性利益的功能，即在报偿游戏开发者创造性努力和投资的同时，允许公众分享因利用网络游戏而带来的利益与进步。

五、网络游戏实质性相似的判定

网络游戏实质性相似的判定是侵权判定的核心内容。实质性相似判定的重要理论工具就是思想/表达区分理论。本质上，作品思想与表达的区分是一个利益平衡的过程：一方面，对网络游戏的保护应充分尊重在先游戏的智力劳动投入，激发游戏投资者和设计者的积极性，促进游戏产业的良性循环；另一方面，应避免垄断游戏研发中本属于公有领域的内容，维护游戏产业的良性竞争。

（一）区分网络游戏的思想与表达

思想与表达之间往往不存在一条明晰的界线，为实现著作权法鼓励作品创作和传播、促进文化科学事业发展和繁荣的目的，思想与表达的判断重点应在于，该对象是否有足够广阔的创作表达空间，并在众多表达可能性中通过取舍、设计、编排等创作形成被充分描述的结构。

网络游戏的核心价值在于其是一个具有协同性的游戏系统。网络游戏的协同性体现于网络游戏核心资源之间的相互映射关系，画面内容的展现依赖于非画面内容中各个元素的设计顺序、组织和结构，是提升游戏可玩性的关键设计。因此对网络游戏的保护既要涵盖可视画面这一整体，又要关注画面背后的“骨架”，兼顾画面内容与非画面内容的联系。为了实现协同，网络游戏开发者需要在玩家进行游戏操作之前事先制作好画面文件，当玩家操作游戏时，游戏引擎再实时调用这些文件，并同时通过计算机运算进行组合或调整，将实时生成的画面通过屏幕显示给玩家。这就要求判断在后网络游戏是否侵犯了在先网络游戏的著作权时，不能仅仅对比一帧一帧画面，还应“穿透画面”，对比网络游戏的非画面内容。值得注意的是，已经有法院认为网络游戏的保护范围不限于画面内容。例如在“梦幻模拟战”案中，尽管法院将操作《梦幻模拟战》这款游戏所形成的连续动态画面认定为“类电作品”，并认为作为“类电作品”的游戏连续画面，其保护范围不仅仅局限于画面中的形象、造型、背景，具体的形象、造型、背景只是连续画面表达的一部分。纯粹视觉造型上的差异，并不改变两游戏所呈现的动态连续画面构成实质性相似的认定结果。在“万国觉醒”案中，法院尝试突破游戏的画面表达内容进行比对，认为《万国觉醒》的游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等玩法规则的特定表达构成符合作品特征的其他智力成果，《指挥官》游戏的整体结构以及战斗、生产、采集、联盟、任务、抽卡等六种玩法，与《万国觉醒》游戏整体结构中的六大系统和六种玩法均一一对应，各体系及玩法所包括的各种对应层级结构及具体游戏元素也一一对应，在游戏整体机制设计层面构成实质性相似。

通常情况下，网络游戏的思想与表达可以通过金字塔结构划分，并且可以从整体、纵剖面和横剖面三个维度认识。首先，金字塔整体是一个网络游戏系统。游戏设计者需要分步骤实现游戏系统的整体目标，并在各阶段对游戏资源加以选择、取舍和设计，最终将各类游戏资源按照系统目标进行串联。其次，金字塔的纵剖面展示出游戏研发流程，即游戏从宏观到微观的研发过程。这一流程从上到下可分为前述五个阶段，每个阶段对应不同的设计任务，上一阶段工作同时是下一阶段工作开展的基础。最后，金字塔的横剖面是各研发阶段所需要的游戏资源，且各阶段的游戏资源在游戏系统中的价值不尽相同。例如，FPS游戏在第三个阶段进行的地图设计、角色初始数值安排和用户界面设计等就属于FPS游戏的核心游戏资源。在这一金字塔的思想与表达划分上，研发的第一、第二个阶段因较为简单，其完成内容一般属于思想范畴。第五个阶段最终呈现的内容通常构成著作权法意义上的表达，主要问题在于，第三个阶段和第四个阶段所完成的工作内容是否属于受著作权法保护的表达。本文认为，对这一问题的回答应当回归到网络游戏核心价值的保护上，即是否抄袭了网络游戏的协同性表达。

不同类别游戏的具体表达呈现各异。在网络游戏的思想/表达区分上，应当结合网络游戏的研发规律，依网络游戏产生的特定内涵而定。例如，在战棋类游戏中，其基本的规则与玩法，如回合制、不同类型的兵种之间存在克制关系等内容属于思想，不受著作权法的保护。但在战棋游戏当中采取何种形式表现克制关系，则属于不同战棋游戏的具体表达。在“三消”类游戏中，将“相同的图标连接在一起可以消除、得分”“可以使用各种道具来辅助消除不了的图标”等是思想，因为几乎所有的“三消”游戏都基于这一点。但游戏设计、场景以及元素的选择、布置和组合，则属于“三消”游戏中的表达。在模拟经营类游戏中，游戏中的界面素材、主界面整体布局、UI设计、主线任务设计、联盟系统、职员系统、病人系统、任务系统、医院管理系统等具体设计均是游戏内容的表达，不属于思想范畴。

（二）过滤网络游戏中不受著作权保护的要素

在抽离出网络游戏中不受保护的思想后，著作权法原则上应当对表达加以保护，但是出于利益衡量考量，某些表达由于受到思想/表达混同、外部条件决定因素或者属于公有领域等影响，仍应当被排除在著作权保护的范围之外。

1.思想/表达混同

思想/表达混同是指，即使有多种表达思想的方式，但考虑到效率时实际可供选择的范围可能会缩小到只有一种或者很少几种方式。在这种情况下，此类表达可能不会受著作权保护。尤其是当思想与表达不可区分时，就不能阻碍对表达的复制，否则会导致著作权人垄断思想。

在“行星游戏”案中，原告的“行星游戏”通过射击、击毁陨石的方式，赋予玩家成就感，营造一种紧张的情绪体验。被告研发了与此相类似的“流星游戏”，这种游戏画面的呈现、游戏操作及规则与原告的权利游戏非常相似。经比对，两者存在几十处类似，据此可以认定被告游戏是基于在先作品的创作理念而研发制作。法院进一步指出，虽然这两款游戏存在较多相似，但其中大部分的相似均难以避免，这种情形就属于游戏创作中思想与表达的混同。这种难以避免的相似不能被认定为侵权，否则就会赋予原告对思想的垄断权。

在“炉石传说”案中，法院认为，由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了说明自己的游戏，所使用的表达不可避免地会与权利游戏较为接近，这种相近的表达源于相同的思想。只有当被告原封不动或者逐字逐句抄袭原告游戏说明时，才应认定为侵权。所以，不可或缺或至少是标准的事件、人物或场景不在著作权法保护之内。

2.外部条件决定因素

外部条件决定因素是指，开发人员选择设计的自由往往要受到外部因素的限制，在许多情况下，必须遵守由这些外部因素形成的限制。例如，在Data East USA, Inc. v. Epyx, Inc.案中，家用电脑空手道游戏的著作权持有者对竞争产品的经销商提起了著作权侵权诉讼。上诉法院认为，被告的空手道游戏与著作权持有人制作的家用电脑空手道游戏之间的表达方式相似，包括常见的空手道动作、背景场景的概念、时间元素、裁判、计算机图形和加分。但是，这些功能要么来自空手道运动固有的限制，要么来自计算机限制，必然遵循武术空手道格斗游戏的理念，或者与空手道运动的理念密不可分，甚至是标准化处理，所以不应得到保护。在Incredible Technologies Inc. v. Virtual Technologies Inc.案中，原告非凡技术公司（Incredible Technologies Inc.）制作了一款高尔夫运动模拟电子游戏，被告视觉技术公司（Virtual Technologies Inc.）开发了一款相似的游戏，两款游戏中控制面板的尺寸和形状、轨迹球和按钮的位置几乎相同。但法院认为，游戏中大量的相似内容都是高尔夫运动的事实组成部分，而控制面板的菜单屏幕属于游戏的标准格式，就像游戏常规显示离球洞还有多远距离的提示一样。

3.公有领域

公有领域因素是指某些类型的游戏元素虽然有具体的表达方式，但可能因属于公有领域而无法获得著作权保护，这在模拟现实类游戏中较为常见。例如，《刺客信条》以意大利两座著名城市为背景，其场景使用了该两座城市所有标志性经典建筑。若对于此类属于公有领域的素材予以著作权保护，将导致其垄断本不属于其控制范围的素材，阻碍在后网络游戏研发主体对相关素材的使用，影响网络游戏的创新发展。在美国的Capcom U.S.A. Inc. v. Data East Corp.案中，法院认为，被诉侵权游戏与权利游戏中的人物虽有部分相似，但这种相似大部分都是基于经典的卡通形象创作，涉案游戏的格斗动作、控制序列、游戏流程均属于公共领域而不受保护。此外，游戏产业发展早期存在不少权属不明的游戏孤儿作品或者公开免费的游戏，这些游戏实际上已经成为公共产品；还有一些由于问世较早已经超出著作权法保护法定期限的游戏，也属于公有领域。

（三）整体比对受著作权保护的表达

在著作权侵权判定中，不仅应当考虑作品的外在表达，也要涵盖内在表达，综合考虑作品各种不同层次的表达形式，将作品的实质内容是否被占用作为侵权判定的基准。这种对作品表达予以整体保护的观念，既可以实现对游戏玩法规则更为开放务实的著作权法保护，又可以将游戏相似比对的方法从画面比对复原为玩法规则具体呈现方式的比对。

在美国，整体观感法在游戏“换皮”纠纷中广为适用。在Atari, Inc. v. North American Philips Consumer Electronics Corp.案中，法院在比对两款游戏时认为，“吃豆人”和追逐角色为“怪物”的表现形式应归为表达，被诉侵权游戏在“整体概念和感觉”上与权利游戏相同，两者之间构成实质性相似。在美国联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院审理的一起“打砖块”案中，法院指出，电子游戏的标志就在于其由成序列的连续图像和声音共同形成的一个整体效果，因此单单关注某一帧的画面是不合理的，美国版权局审查员忽略了真正应该考察的其实是整体的、动态的游戏效果。最终，美国联邦哥伦比亚特区巡回上诉法院撤销了地方法院的简易判决，并将该案发回地方法院，同时指示地方法院将原告的著作权申请事项发回美国版权局，以便美国版权局根据该案法院的意见重新审查。

在韩国的“三消”游戏案中，被告采用了与原告相同的“三消”游戏形式。再审法院认为，游戏是一种复杂的作品，在确定游戏的创造性时，不仅应考量构成游戏每个元素的创造性，而且应考量技术实现过程中根据特定的意图和场景来选择、排列和组合的元素。被告游戏采用“三消”游戏形式，与原告游戏相同。并且被告游戏同样通过引入英雄模式、战斗等级、收集规则、特殊间隔规则、桶规则（树桩规则）、种子和水滴规则（精灵和蘑菇规则）以及中断规则等。尽管被告添加了一些新的独创性元素，但这些元素与游戏核心内容无直接关系，且在被告游戏中的数量比例非常小。相反，被告游戏与原告游戏代入顺序相同，抄袭了原告游戏的初始意图和技术上实现场景的主要元素的选择、布置和组合。因此，可以认定被告抄袭了原告游戏的独创性设计思路、美术场景及主要元素的选择、布置和组合，与原告游戏基本相似。

六、现有法定作品类型对网络游戏保护的反思

当前通过视听作品为网络游戏提供保护是一种现实的选择。网络游戏呈现在屏幕上的是文字、图片、声音等组合而成的连续动态的图像，进而给玩家以“沉浸式”的视听体验，完全符合电影作品的含义，可以独立地作为视听作品予以保护。现阶段通过视听作品能为网络游戏提供相对完整的保护。美国在1981年的第一个电子游戏Atari, Inc v. Amusement World案中，已经确定电子游戏可以作为视听作品加以保护。日本、比利时、德国、法国、意大利、南非和瑞典等国家也存在将网络游戏认定为视听作品的判例。自上海市浦东新区人民法院判决“奇迹MU”案开始，我国法院对通过视听作品保护网络游戏逐渐达成共识。

尽管如此，通过视听作品保护网络游戏仅是当前著作权法框架之下的权宜之计。既然著作权法现有作品类型已经覆盖非连续画面内容，那么新增视听作品类型自然只需要保护连续画面，否则视听作品与其他诸多作品类型的边界都会交叉重叠。所以视听作品著作权保护限于连续画面本身。本文关于网络游戏保护“穿透画面”的讨论提出，网络游戏的核心价值以及“换皮”游戏抄袭的内容恰是连续画面背后的协同性表达，而非连续画面本身。随着技术革新，新的游戏类型将会使游戏作品与视听作品的性质区别愈加明显，如应用了虚拟现实技术的体感类游戏，以及支持玩家原创内容高自由度的沙盒类游戏，甚至有学者直言未来的游戏只剩下规则。到那时，通过视听作品保护网络游戏可能面临新的理论障碍。

著作权法保护的是思想的表达，现行立法按照作品的不同表达形式将作品予以类型化，但这并不意味作品类型的封闭和限定。相反，凡公认符合作品定义的新表达，只要立法未明确排除，均应当受到著作权保护。网络游戏是文化和艺术的有机结合。在数字媒体技术的推动下，网络游戏运用虚拟现实艺术与技术构筑出一个具有协同性的审美系统，且审美享受作为需求动机对用户的行为态度产生了更为重要的积极影响，这也使网络游戏成为文学、艺术领域能以一定形式表现的智力成果。在该审美系统中，网络游戏的表达形式是一个多元素相互映射和联系的整体，包括但不限于类似视听作品的连续画面，可能构成文字作品、美术作品、音乐作品等作品的游戏元素，类似于计算机软件作品中结构、顺序和组织的游戏设计等。可以认为，网络游戏基于其特殊的表达形式，当然属于著作权法保护的作品，但是其又与视听作品有较大区别，亦与其他法定作品类型存在本质不同。

对于新出现的表达能否被纳入新的作品类型这一问题，具有争议。例如，在电影作品被纳入法定作品类型之前，英国和德国都曾通过扩大解释摄影作品来保护电影作品，但这并没有解决电影作品保护过程产生的实际问题。最终经历了近70年的时间，意大利率先在本国法律中为电影作品建立了独立的作品类型并加以保护。值得注意的是，电影作品除了具备特殊的表达方式之外，也是经历了产业发展之后才逐步成为独立的作品类型。网络游戏当前面临的问题与曾经的电影产业类似。2023年中国电影市场年度总票房是549.15亿元，而同年度中国国内游戏市场实际销售收入已超过3000亿元。当前，将网络游戏作为独立作品类型的问题值得思考并应当受到关注。

如果在既有著作权法法定作品类型框架下保护网络游戏，而不明确其独立的作品类型，难免会造成裁判结果上的分歧。司法实践中，已经出现了视听作品、图形作品、汇编作品、“其他作品”保护，以及反不正当竞争法保护等多种方式。当前网络游戏产业规模巨大，游戏数量急剧增加，游戏抄袭产生的同质化现象较为严重。如果立法不能为网络游戏提供独立的作品类型保护，就会给网络游戏产业的发展带来较大的不确定性，也会降低裁判结果的可预期性。相反，将网络游戏设立为独立的作品类型将极大激励网络游戏产业发展，同时降低司法裁判成本。

结 语

网络游戏是技术与文化融合的产物，而著作权制度本身就是技术革新的副产品。网络游戏完全可以也应当被纳入著作权法的保护范围。网络游戏的核心价值在于其协同性表达，而游戏“换皮”恰恰就是对该协同性表达的侵占。对网络游戏作品实质性相似的判断，应当在区分思想/表达并过滤不受保护的要素后，基于游戏作品类型和特定内涵进行整体比对。为了有效激励产业发展，弥合实践分歧形成共识，未来《著作权法》以及《著作权法实施条例》修改时，应当将网络游戏增设为独立的作品类型。