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ciplawyer@163.com拜尔公司发明专利权驳回复审行政纠纷一案判决书
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1、根据法不溯及既往这一基本法治原则，为保障专利申请人对申请提出时施行的法律的正当信赖，判断针对该专利申请文件的修改是否合法，无论在专利授权还是以后的授权程序中，原则上应适用专利申请日（有优先权的，应为优先权日）时施行的专利法及其实施细则。由于专利法及其实施细则不仅关涉专利权人和专利申请人的利益，还关涉社会公众的利益，更应坚持法不溯及既往原则，对于溯及既往的情况应该更加慎重。
2、本申请中两类物质的组合作用机理不明确，具有实验数据的仅有一组，即从两类物质中各自选定一种后，将这两种特定物质组合的实验效果，因而本领域技术人员无法根据上述实验效果，推知本申请权利要求1中两类化合物之间的组合均会具有协调增效作用。
中华人民共和国北京知识产权法院行政判决书
（2015）京知行初字第3553号
原告拜尔健康护理有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州纽卡斯尔县威灵顿市奥兰芝路。
法定代表人金伯利·哈尼卡特，顾问。
委托代理人柯珂，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
委托代理人张宇腾，中国专利代理（香港）有限公司专利代理人。
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人赵长青，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘亚，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告拜尔健康护理有限责任公司（简称拜尔公司）因发明专利权驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第75770号驳回复审审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月10日受理后，依法组成合议庭，并于2016年8月4日依法公开开庭审理了本案。原告拜尔公司的委托代理人柯珂、张宇腾，被告专利复审委员会的委托代理人赵长青、刘亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会针对拜尔公司所申请的申请号为200810165709.1、名称为“提高杀螨活性的组合物”的发明专利分案申请（简称本申请）所提复审请求而作出的，该决定认定：
（一）关于审查文本
本复审请求审查决定以拜尔公司于2014年5月26日提交的权利要求第1-5项、于分案申请提交日提交的说明书第1-18页和说明书摘要。
（二）关于2001年实施的《中华人民共和国专利法》（简称2001年《专利法》）第二十六条第四款
专利复审委员会认为，本申请要解决的技术问题是提供对于动物寄生蜱螨具有增效作用、同时又不降低烟碱基化合物对蚤的活性的杀虫组合物。但本申请的说明书中仅仅提供了当拟除虫菊酯化合物为氯菊酯、烟碱基化合物为吡虫啉时，二者在特定配比下复配使用对于蜱的增效实验数据和对蚤的活性数据。本领域技术人员已知的是，农药复配组合物是否具有增效效果是本领域技术人员根据该组合物中单一组分的性能不能够推知的，必须依赖试验效果数据加以证实，在说明书中仅给出了氯菊酯与吡虫啉混配对蜱具有增效作用的实验数据的情况下，本领域技术人员难以预期除氯菊酯与啉虫啉之外的其他组合物也具有类似的增效作用。权利要求1的概括包含了拜尔公司推测并且效果难于预先确定和评价的内容，得不到说明书的支持，不符合2001年《专利法》第二十六条第四款的规定。
基于与权利要求1相同的理由，对权利要求1作进一步限定的从属权利要求2-5也得不到说明书的支持，不符合2001年《专利法》第二十六条第四款的规定。
在此基础上，专利复审委员会于2014年11月4日作出被诉决定，维持中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）于2013年1月7日对本申请作出的驳回决定。
原告拜尔公司诉称：一、本申请权利要求书能够得到说明书的支持。本申请实施例已验证了氯菊酯和吡虫啉的组合在防治寄生昆虫的优良效果，权利要求1中限定了拟除虫菊酯和烟碱基化合物分别选自几种具体化合物，根据公知常识，这些化合物分别与氯菊酯或吡虫啉具有类似性质。对于拟除虫菊酯，它们具有相同的母核、相同的作用机理，能预期具有类似效果；对于烟碱基化合物，基于电子等排理论及现有技术将其归为一类，能预期它们具有类似效果。此外，根据化合物的作用机理，结合实施例试验数据，能预期权利要求1中的拟除虫菊酯和烟碱基化合物的组合具有类似于氯菊酯和吡虫啉的组合的效果。二、被诉决定关于专利法及审查指南版本适用错误。1、本申请的优先权日为2000年11月30日，根据《中华人民共和国立法法》（简称《立法法》）第八十四条的规定，以及中华人民共和国最高人民法院（简称最高法院）作出的（2010）知行字第53-1号行政裁定书（简称第53-1号行政裁定）和中华人民共和国北京市高级人民法院（简称北京高院）作出的（2013）高行终字第1244号行政判决书（简称第1244号行政判决）的解释，对于优先权日早于2001年7月1日的专利申请，应当适用1993年实施的《中华人民共和国专利法》（简称1993年《专利法》）以及与其配套的1993版《审查指南》。被诉决定适用2001年《专利法》以及与其配套的2001版《审查指南》违反了“法不溯及既往”的原则。2、被诉决定的基本理由为权利要求保护的技术方案必须依赖试验效果数据加以证实，但又缺乏相关数据，按照2001版《审查指南》规定应当属于2001年《专利法》第二十六条第三款关于充分公开的要求，对应于1993版《审查指南》实用性的相关规定，该情形属于1992版《专利法》第二十二条第四款实用性的审查范围。3、根据1993版《审查指南》，专利申请存在未提供试验数据的情形的，允许申请人在申请日后补交试验数据，以证明发明的效果及其能够实施，这些数据虽然不能写入说明书，但可以放入申请案卷中，供审查员审查专利性时参考，所述专利性包括实用性、充分公开、支持等。本案中，原告在本申请的母案申请中提交复审请求时提交了补充实验数据，在本申请提交复审请求时已将母案的复审请求书作为附件提交，被告对这些补充实验数据未予考虑是错误的，被诉决定应予撤销。综上，被诉决定认定事实错误，适用法律错误，请求人民法院依法予以撤销，并判令其重新作出复审决定。
被告专利复审委员会辩称：一、本申请不符合2001年《专利法》第二十六条第四款的规定。1、农药复配组合物是否具有增效效果无法根据组合物中单一组分的性能来推知。2、不同杀虫剂之间的协同增效作用机制与多方面因素有关，是不可预期的。3、并非由杀虫剂的已知杀虫作用机理即可推断是否存在协同增效作用。二、被诉决定适用法律正确。原告称本案属于1993年《专利法》第二十二条第四款实用性规范的情形，属于对法律理解有误。被告认为可以适用1993版《审查指南》，因为与2001版《审查指南》相比没有变化。1993年《专利法》及2001年《专利法》中，关于第二十六条第四款的规定亦没有变化，不会影响最终审理结果。综上，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
本申请系申请号为200810165709.1、名称为“提高杀螨活性的组合物”的发明专利分案申请，其优先权日为2000年11月30日，母案申请日为2001年11月26日，分案申请提交日为2008年9月12日，公开日为2009年2月18日，申请人为拜尔公司。本申请包括八项权利要求。
拜尔公司于分案申请提交日提交的说明书有如下记载：1、“拟除虫菊酯沿着神经轴突结合在膜受体上，引起钠通道的长时间的打开，……。烟碱基化合物具有不同的作用方式，其生物活性在解剖和生理上都与拟除虫菊酯不同。它们结合在后触突神经区的烟碱基受体上，……”；2、“本发明没有受任何具体理论的约束，我们认为烟碱基化合物不是结合到足够数量的螨后触突神经区受体位点而提供活性的……”。
经实质审查，国家知识产权局原审查部门于2010年10月10日作出驳回决定，驳回了本申请。拜尔公司对上述驳回决定不服,于2013年1月25日向专利复审委员会提出了复审请求，并提交了经修改的权利要求书（包括五项权利要求）。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了该复审请求，并于2014年2月11日向拜尔公司发出复审通知书。拜尔公司于2014年5月26日提交了意见陈述书，并对权利要求书又进行了修改，修改后的权利要求如下：
“1、拟除虫菊酯和烟碱基化合物的组合在制备用于防治动物的寄生蜱螨目的产品中的用途；
其中拟除虫菊酯选自氯菊酯、氟氯苯菊酯、溴氰菊酯、苯醚氰菊酯和氯氰菊酯；
其中烟碱基化合物选自：
吡虫啉、
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其中基于制剂的总重量，拟除虫菊酯的浓度为0.1-60重量％，烟碱基化合物的浓度为0.001-25重量％；
其中所述用途是用于哺乳动物经皮使用；
其中排除氯菊酯和吡虫啉的组合。
2、权利要求1的用途，其中拟除虫菊酯和烟碱基化合物包含在两个单独的制剂中。
3、权利要求1的用途，其中拟除虫菊酯和烟碱基化合物包含在同一制剂中。
4、权利要求1-3中任一项的用途，其中拟除虫菊酯为氯菊酯。
5、权利要求1-3中任一项的用途，其中烟碱基化合物为吡虫啉。”
专利复审委员会合议组成员因故发生变更，变更后的合议组于2014年4月29日向拜尔公司发出合议组成员变更通知书，告知变更后的合议组组成，拜尔公司在指定期限内未提出异议。
在此基础上，专利复审委员会于2014年11月4日作出被诉决定。
在本案诉讼程序中，拜尔公司向本院提交了第53-1号行政裁定、第1244号行政判决用以证明被诉决定的作出违反了“法不溯及既往”的原则。第53-1号行政裁定认定：根据法不溯及既往这一基本法治原则，为保障专利申请人对申请提出时施行的法律的正当信赖，判断针对该专利申请文件的修改是否合法，无论在专利授权还是以后的授权程序中，原则上应适用专利申请日（有优先权的，应为优先权日）时施行的专利法及其实施细则。由于专利法及其实施细则不仅关涉专利权人和专利申请人的利益，还关涉社会公众的利益，更应坚持法不溯及既往原则，对于溯及既往的情况应该更加慎重。
专利复审委员会则向本院提交了中华人民共和国专利局（简称专利局）于2001年6月25日发布的第七十八号公告即《施行修改后的专利法及其实施细则的过渡办法》（简称第七十八号公告），其规定2001年7月1日之后提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，适用2001年《专利法》及其实施细则；自2001年7月1日之前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，除另有规定的以外，自2001年起也适用2001年《专利法》及其实施细则。
在本案庭审程序中，拜尔公司明确表示对起诉状中有关“对于烟碱基化合物，基于电子等排理论及现有技术将其归为一类，能预期它们具有类似效果”的起诉理由不再坚持。
上述事实，有拜尔公司于2014年5月26日提交的权利要求第1-5项、于分案申请提交日提交的说明书第1-18页和说明书摘要、第53-1号行政裁定、第1244号行政判决、第七十八号公告及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、本案的法律适用问题
本申请母案申请日为2001年11月26日，优先权日为2000年11月30日，分案申请提交日为2008年9月12日，被诉决定作出之日是2014年11月4日。在本申请长达十多年的审查过程中，《专利法》及其实施细则以及《审查指南》都经历过多次修订。本案中，双方当事人的争议焦点之一在于本案是应适用2001年《专利法》和2001版《审查指南》，还是应适用1993年《专利法》和1993版《审查指南》。
对此，本院认为：最高法院作出的第53-1号行政裁定同样涉及在专利申请的审查中，1993年《专利法》与2001年《专利法》，以及1993版《审查指南》与2001版《审查指南》，从更符合立法精神、更利于保护申请人和社会公众利益角度出发的选择适用问题。第53-1号行政裁定认定：“我国立法法第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和权益而作的特别规定除外。该条确定了法不溯及既往这一基本法治原则。根据这一原则，法律施行后对其生效之前的行为一般不得溯及适用。就专利申请文件的修改而言，在提出专利申请时，专利申请人根据申请日时施行的法律对申请文件的修改已经有所预期和信赖。为保障专利申请人对申请提出时施行的法律的正当信赖，判断针对该专利申请文件的修改是否合法，无论在专利授权还是以后的授权程序中，原则上应适用专利申请日（有优先权的，应为优先权日）时施行的专利法及其实施细则。由于专利法及其实施细则不仅关涉专利权人和专利申请人的利益，还关涉社会公众的利益，更应坚持法不溯及既往原则，对于溯及既往的情况应该更加慎重。……虽然该1993年《审查指南》已被中华人民共和国国家知识产权局的相关规定废止，但此种废止的法律意义在于该《审查指南》自废止之日起不再继续发生法律效力，对废止之日起发生的行为不再适用，并不意味着其在任何情况下均不应适用。对于该《审查指南》施行时的专利申请以及依据该申请授予的专利权，仍应适用。若适用本案专利申请日时尚不存在的2001年版或者2006年版《专利审查指南》，则违背法不溯及既往这一基本法治原则，损害专利申请人对生效法律的正当信赖”，北京高院作出的第1244号行政判决亦引用了第53-1号行政裁定中的前述认定。本案与前述案件争议的法律适用问题相同，应参照第53-1号行政裁定、第1244号行政判决的认定意见，对法律适用问题予以考量。
本案中，本申请的优先权日为2000年11月30日，恰逢1993年《专利法》和1993版《审查指南》施行期间，因此依据上述在先生效判决、裁定的认定，本院认为被告应当坚持法不溯及既往这一基本法治原则适用1993年《专利法》和1993版《审查指南》作出审查决定，但其却适用2001年《专利法》和2001版《审查指南》，属于法律适用错误，本院依法予以纠正。
至于原告主张本案不应该适用《专利法》第二十六条第四款，而应当适用第二十六条第三款或第二十二条第四款的问题，本院认为：专利法有关权利要求书能否得到说明书支持、说明书是否公开充分以及涉案专利是否具备实用性等均对补交试验数据有所涉及，但其侧重点不完全相同，本案所涉情形更符合《专利法》有关权利要求书能否得到说明书支持这一条款的调整范畴，原告主张应适用其他条款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。而且，无论1993年《专利法》，抑或2001年《专利法》，无论1993版《审查指南》，抑或2001版《审查指南》，其对权利要求应得到说明书支持的规定并无不同，因此被告适用2001年《专利法》和2001版《审查指南》作出被诉决定虽有不当，但对被诉决定的实体结果并无实质影响。
此外，考虑本申请自提出之日起至今已八年有余，自驳回复审提出之日起亦接近四年，为了尽快明确本申请的权利状态更为重要，使权利人有更多地精力投入到生产经营中，完成其他更高质量的发明创造。鉴于此，本院对原告有关被诉决定适用法律错误请求撤销被诉决定的诉讼主张不予支持。
二、本申请是否符合1993年《专利法》第二十六条第四款的规定
1993年《专利法》第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，说明要求专利保护的范围。”
本案中，原告主张权利要求1中，根据氯菊酯和吡虫啉的组合使用的增效试验数据，能够推知本申请权利要求1中的5种拟除虫菊酯化合物与6种烟碱基化合物之间的组合也会具有增效作用，本申请权利要求书能够得到说明书的支持。
对此，本院认为：第一，由本院查明的事实可知，本申请说明书记载了拟除虫菊酯、烟碱基化合物各自的作用机理。其同时亦记载了本申请认为其烟碱基化合物的作用机理与已知的机理是不同的，但并未明确前述作用机理的具体内容。进一步地，关于拟除虫菊酯与烟碱基化合物组合后的协同增效的机理，说明书中亦未有相关记载，因此本申请关于两种物质组合后的作用机理是不明确的。
第二，在用于杀虫的组合物领域，两种物质组合使用后的作用相比于单独使用两种物质，可能有增效、加和、拮抗等不同的效果，具有较低的可预期性，需要通过作用机理或实验数据进行充分说明。但本申请中两类物质的组合作用机理不明确，具有实验数据的仅有一组（氯菊酯和吡虫啉两种特定物质的组合），因而在作用机理不明确的情况下，本领域技术人员无法根据氯菊酯和吡虫啉两种特定物质组合后的实验效果，去推知本申请权利要求1中的5种拟除虫菊酯化合物与6种烟碱基化合物之间的组合均会具有增效作用。
基于此，本申请权利要求1不符合1993年《专利法》第二十六条第四款的规定，对原告的该项诉讼主张，本院不予支持。
基于与权利要求1相同的理由，对权利要求1作进一步限定的从属权利要求2-5也得不到说明书的支持，不符合2001年《专利法》第二十六条第四款的规定。
综上所述，被诉决定认定证据确凿、审查程序合法。虽适用法律存在部分错误，但不影响本案实体结论。原告的诉讼主张不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告拜尔健康护理有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告拜尔健康护理有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告拜尔健康护理有限责任公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张晓津
审 判 员 赵 明
审 判 员 崔 宁
二○一六 年 十二 月 二十八 日
法官助理 郭 伟
书 记 员 张 琳
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