第三次著作权法修改送审稿的进步和我们的期待

文 |  刘春田 中国人民大学

第一、关于作品概念的表达。送审稿对作品的定义是换了一个说法，跟现行法有点区别，把《著作权法实施条例》中的作品概念移过来，很像是“转正”。像作品这么重要的基础性的概念，属于思维工具，极其重要。作品概念看似简单，但是很不容易提炼、抽象和概括，无论用词，还是逻辑，都要考究，要求极高。

在著作权法的用词用语上，1910年的《大清著作权律》，堪称典范。对于作品，多国著作权法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（下称伯尔尼公约）都有谨慎的描述。同时也有不少国家的著作权法，还有《与贸易有关的知识产权协定》则回避为作品概念直接下定义，或用逐一列举，或间接方式表达。但无论作何种处理，法律对其提供著作权法保护的对象的本质是一致的。

因此，如果严格推敲，可以发现《著作权法实施条例》对作品所下的定义，在逻辑上还是有毛病的。作品概念是著作权制度中一切事情的前提和出发点，涉及著作权法的根本问题。

可惜这方面的研究成果不多，大家参考学习最多的，还是金渝林教授几十年前的论文。这也反映出我国在科学领域的通病，重制度、重技术，长于应用、善于借鉴，而对事物的基础、本源问题，欠缺深究的兴趣，无论自然科学，还是人文社会科学领域，都是如此。近代以来，科学认识成为一切技术进步与制度设计的前提，正是牛顿的三大定律、爱因斯坦的相对论，为人类生产力的发展开辟了广阔的空间。洛克、孟德斯鸠、马克思等人的科学理论，为资产阶级革命、社会主义运动指明了方向。当然，有关与作品概念相关的问题三言两语说不清，不多谈，大家可以研究。在这里我们讨论的是网络游戏作品的定性问题，正好这一次著作权法修改的当中有一个重要变化，用“视听作品”这个概念取代了“电影以及用类似摄制电影方法获得的作品”这样一个表述。改的字不多，但涉及的范围非常大，也可以把网络游戏涵盖。其中，现行著作权法的表述，源自伯尔尼公约第二条的规定。

但仔细推敲，伯尔尼公约第二条第一款的规定中，有关电影等相关作品的规制其实是有逻辑问题的，一方面，它致使实践中限制了人们的思维，尤其是法官的思维。严格讲，按照这个逻辑，如果机械的理解，实践中，类似电影摄制方法取得的作品通常情况下只剩下电影作品，而其他的视听作品与摄制电影稍有不同，即便是电视作品，也无法获得著作权法保护。比如，电视直播体育赛事节目，就遇到了这方面的障碍。遇有此类案件，法官的判断顺理成章，无可指摘，因为著作权法就是这么规定的，而且该表述是直接袭用的伯尔尼公约的规定，法律上看起来更具权威性。

但问题是，另一方面，伯尔尼公约的这个规定又与同一个条文中的其他规定自相矛盾。按照创作的理论，我们认定作品，只关注它的结果，即表达形式，而不关注表达的过程和用于表达的技术、技法。表达过程和表达技术是专利法或者商业秘密法要关注和解决的问题。伯尔尼公约第二条第一款明确规定“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方法如何......”，并且，在世界知识产权组织唯一认可的解说该公约的出版物《保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》中，特别强调：“作品的表现形式或方法绝不影响对它的保护”。

奇怪的是，如此权威的伯尔尼公约，以及同样权威的公约指南，却在同一条文的同一款中，做出了前后自相矛盾的规定，在该款的指南中做出了同样自相矛盾的解说，并庆幸找到了这样一个表述方式。无疑，在实质上是设定“视听”作品的条件上加了一个创作或是获取方法的限制，违反了前者关于方法绝不影响对它的保护的原则，违反了著作权法的基本理论。这一次修改应当是一个重要的进步，对于我们判断以视听作为表达方式作品来说，应该说是一个思想上的解放，可以摆脱用“电影和摄制电影的方法”来定义视听作品带来的逻辑尴尬，克服机械理解这一规定给司法实践造成的困扰。

所以这一次法律修改是一个跨越。这样也为网络游戏问题提供了我们研究的可能性，也就是说不管它是什么技术，何种手段，只要以视听这种方式来表达，符合作品要件就足矣。不足是，视听作品作为一个在著作权法中出现的新概念，没有交待一个定义，作为法定的描述，以便供经济生活和司法实践参照。比如，《巴西著作权法》在术语定义部分就规定：“‘视听作品’是指录制有伴音或无伴音的图像而形成的的任何作品，其目的是通过其复制品给人们一种活动的印象，而无论使用何种手段获取该图像，开始或后续使用何种载体录制该图像，也无论使用何种方式传送该作品”。这种交代也是给人以思维工具，具有极大的解释力。这种事本是立法的任务，我们可以建议人大常委会在审议中增加此类规定，而不必等待日后由最高法院通过司法解释完成。

同时，视听作品的规定，也带来了法律其它条文的相关配套规定与完善问题。比如，它给音乐词曲著作权人带来影响，需做出相关配套的规定。用视听作品涵盖以后，法律规定视听作品的权利人是制片人，由此也带来的问题，诸如，当视听作品的各种元素经过集成形成的视听作品，整体的著作权属于制片人，但是它被合成的要素，有些是制片人自己创作的，也有一些比如说主题音乐、词曲是请词曲作者创作的，这些属于有独立著作权的作品。现行法规定词曲作者享有获酬权，虽然限于电影作品，但也已经造成问题，实践中造成对音乐词曲著作权人利益的损害。这一次改成视听作品以后，大大扩充了此类作品的范围，词曲作品作者或其著作权人仍然只有获酬权，实践中可能很大程度上会影响原创作者的权益。

众所周知，视听作品中的音乐词曲是可以独立使用的的作品，而独立使用它们的权利属于词曲作者，不是视听作品的制作者。但是往往发生这样的情况，视听作品制作人不经音乐词曲著作权人许可而擅自行使本属于该著作权人的权利，词曲作者只落得被动等待制作人付给的酬金的资格。实际上，音乐词曲著作权人的收入是多方面的，不一定是传统的获一次稿酬了事。因此，著作权法应当明确规定，这些作品的权利要控制在著作权人手里。尤其是在实践出现问题的情况下，不要又摸棱两可的规定。

举个例子，80年代拍摄《三国演义》电视剧，中央电视台台长杨伟光找到谷建芬先生，请她做主題曲，报酬2万元人民币，当时算是肥差了，谷先生也很知足。但是后来90年代的时候，有一家香港电视台突然给了谷先生40万港币，理由是该电视台播放了电视剧《三国演义》，40万港币是主题音乐的著作权使用费，这就是视听作品音乐词曲另一种著作权付费方式。如果用视听作品权利都归制片人，音乐等可以独立使用的要素作品的作者只有获酬权，可能会使作者丧失很大利益。

所以视听作品一方面解决了原来的一些矛盾和困扰，同时也带来了新的问题，这些问题都值得研究，需要著作权法修改中通过其他规定配套解决，而不是换个术语就万事大吉。

第二、是这一次修法给了赔偿额度的提高，这对于提高法官的裁量权有所帮助，对侵权者形成新的威慑。此外，还特别规定给了法官可以责令当事人提供侵权账簿和合同等的权力，对于司法过程提高获取证据的力度，对于弄清案件事实，这样一个司法权的扩大，有利于司法。

第三、关于主管部门的设置和与之配套的著作权行政执法问题。这本是诸知识产权单行法律的共同问题。有必要统一研究，最好一并解决。这次的送审稿有关著作权主管机构的设置设计，重复了2010年著作权法法制办阶段一个修改稿的意见，当时草稿就提出版权局设在县级以上。大家算了一笔账，如果按照这一规定，在全国334个地区，2851个县，将一下新增3185个版权局，我们知道，全世界200个左右国家，各国管理体制不同，大约一共才设有100多个版权局，而中国一国就有3217家版权局，会出现一个世界奇观。与3000多家机构配套，不知道又要配备几万人的版权局工作人员大军，不清楚这么多人又有多少事情可做。当时大家觉得太离谱，否掉了。这一次又提出，还能送到人大常委会审议，有点儿不可思议。

关于行政执法，原来叫著作权行政部门，送审稿改称主管部门，比照著作权作为市场行为规则，作为民事财产权，作为私权，这在法律逻辑上是一个进步。

但是，与送审稿增加第五十四条所规定的行政执法权力内容相比，上述进步就小巫见大巫，微不足道了。五十四条的规定，对于一向民法思维传统较强的著作权法来说，是一个方向性的转变。这一转变，赋予行政部门询问有关当事人、调查违法情况、检查违法场所、物品、查阅、复制合同、发票、账簿等资料、查封场所、扣押物品等权力，并要求当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。

这一规定从根本上扭曲了著作权作为私权的法律属性。严格讲，规定偏离了著作权法作为私权法的性质以及财产权纠纷司法主导的原则，偏离了法治，相信在实践中难以推行。著作权主管部门就其性质而言，它毕竟不是公安局或者检察院、法院这样拥有司法权或执行司法权的机构，后者有暴力保障其权力的有效性。一个普通的与私权事务有关的管理部门，一个为民事主体的私权从事登记注册等具体事务服务的机构，与为机动车船核发行驶证的车管所，或是为合法房产所有权人出具证书的房地产管理部门，它们的机构性质、法律地位并无本质区别。根据法治原则，这些机构不应当对民事财产权纠纷事务拥有执法权，更不应当以行政执法的名义行使司法权。按照著作权法修改送审稿的规定，著作权主管机构有权力要民事主体按照它的要求作为，有权力扣押企业或公民物品，在不经有效司法审判的情况下剥夺别人的人身自由权、经营场所支配权和财产权等一些列企业、公民基本权利，这样规定的正当性，显然在宪法上存在障碍。

宪法是根本大法，其他基本法律以及所有法律、法规，均不得与宪法冲突。合宪审查，是立法机构审查任何其他法律时第一位的，也是最重要任务。近些年来，商标法和专利法的执法在实践中就遇到的挑战不断，处境尴尬，问题的根子就在这里。这是极其严肃的法治问题，事关全局，事关国家的长治久安，建议立法机构守住底线，把握大局。立法不同于行政，立法不应当被主管部门为完成阶段性的任务、知识产权保护的热情以及工作进取心所做出的眼前的、局部的、短期的目标，而改变基本法律的法律原则。

第四、坚持民事立法的方向与原则。著作权法从最初起草和立法阶段，就确立了民事立法的明确方向，是健康的，正确的。历次修改的进步也是可喜的。相关制度，具体规定，利益权衡，固然重要，但只有符合民事立法的性质，把握住了大方向，才是实现制度功能的根本保障。商标法，尤其是专利法，从根本上说，多年来一直存在着先天的“去民法化”的问题。因此，把住民事立法这个关，就抓住了牛鼻子，能做到“大行不顾细谨，大礼不辞小让”，就不会出大错，就能保障著作权法的修改始终“不忘初心”。按照修改说明的思想，强调著作权法和民法总则、合同法、民诉法的衔接与配套，这是一个重要而可喜的进步。

关于可完善的建议，我注意到，司法部长提交的说明中谈到，著作权是知识产权的重要组成，这个提法当然没有什么问题，但是更合适的提法是“著作权是重要的民事权利”，因为目前的《民法典》设计中，分则里面没有知识产权编，所以尽量让著作权反映它是一种民事权利属性更为重要。国务院提交的报告，也有可以斟酌的地方，该报告提出，修改著作权法是为了加强保护创作者、传播者、使用者的合法权益，这种提法显然偏离了著作权法以著作权人为核心的法律精神。检索发现，专利法、商标法、物权法等财产法中，都没有诸如保护专利权使用者、商标被许可人或物权使用人的利益的提法，所以这也是一个值得考虑的问题。一个名之曰著作权法的法律，却把传播者、使用者的权利提升到与作为权利来源的创作者的权益等量齐观，并把它当作立法目的，不符合著作权法的基本精神，这种思路如若反映在法条当中，会分散法律的力量，削弱了对著作权人的保护。在著作权法中，唯有作者的权利是原始的，著作权是一切权利的起源，其他人的权利都是传来权利，是通过法律行为，通过合同或授权机制获得，而规范传来行为的权利，是其他法律的任务。市民权利法定，维系天下，关乎民生，兹事体大，需大家关注这些问题。

当然还有很多问题也很重要，都可以谈，但首先要把握根本。修法就是立法，而且是更高难度的立法。著作权法关乎方方面面的利益，涉及知识驳杂，法律关系繁复，立法技术艰深，可谓牵一发而动全身，失之毫厘，谬以千里，不可轻忽。30多年前，在学界，我和前辈谢怀轼、郭寿康和郑成思教授四人参加了著作权法的起草工作，对此深有体会。回想当年，从版权法改为著作权法，草稿在起草小组揉来揉去，争来争去，每一个原则，每一项制度，每一个规范，每一条条文，每一句表述，每一个术语，甚至每一个用字，都反复斟酌，再三思量。哪怕是再小的问题，只要认识不一，就会争得面红耳赤，不眠不休，全无师生、长幼等辈分顾忌。有时一个上午好不容易对一个问题达成意见一致，下午就推翻了，可谓“朝三暮四”、“朝秦暮楚”，还常常出现“昨是今非”现象。好在大家目标一致，就为弄清事实，找到真相，追求真理，维护公平。既无纤芥之私心、私利，也无门派之隔阂与成见。所以，一部只有屈指56条，寥寥几千字的大国著作权法，在人大常委会的审议阶段，竟然破天荒的经“四读”，耗时11年的才带着各方的遗憾得以通过。

著作权法的修改也非易事，现在看来，平均十年一改，从2011年7月正式启动第三次修改工作，又是一个十年。既然改起来不容易，于是大家就期望值高些，希望改的好一点，说不定下一次又是十年后改了。总之，这个法律要服务的时间很长，修改工作的第一要务，是保障它的法治性，这是修法工作的纲，其余都是目。同时，要有实践性、前瞻性，更需要有全球化、国际化的规则意识。这是社会和国民的期待。