高精度临摹敦煌壁画能产生作品吗

近日，笔者在阅读郑成思教授的《版权法》[1]时，发现书中提到了一个关于临摹是否能够产生具有独创性作品的问题。

书中提到，常书鸿是一个著名的画家，他为了保存传统文化免于流失而去临摹敦煌壁画（众所周知，由于环境因素的腐蚀，敦煌壁画正在缓慢的消逝）。那么，他的这种对壁画的临摹，是否能够构成作品呢？郑教授在书中给出的答案是可以构成，原因主要包括两个方面：第一，敦煌石窟中光线昏暗，临摹难度巨大；第二，壁画由于年代久远存在大量局部流失现象，画家要“复原”需要有自己的判断。

笔者经过思考，认为郑教授的看法值得商榷。笔者认为：以复原为目的临摹敦煌壁画，不会产生具有著作权的作品，理由包括如下两个方面。

第一，著作权独创性的判断与技巧无关。

首先，临摹分为两种，即“尚未达到复制效果的临摹”和“达到复制效果的临摹”。

所谓“尚未达到复制效果的临摹”，是指临摹之人虽然以再现为目的，但由于自己的临摹技艺有限导致临摹效果力不从心，临摹的结果与原作在视觉效果上有明显区别，甚至“画虎类犬”。显然，这种临摹，虽然以100%再现他人作品的表达为目的，但是却未能实现，实质上是无心替换成了自己的表达。对于这种临摹，有可能形成新的作品。

所谓“达到复制效果的临摹”，是指由于临摹者高超的艺术天赋和惊人的绘画技巧，导致临摹之作与原作一模一样难以区分。那么，如此惊人的画艺，是否可以认为不是简单的复制而是形成了新的作品呢？赞成这种观点的论者最有代表性的理由之一，就是此种“高精度临摹”需要惊人的艺术技巧。然而，这种艺术技巧，是否是版权保护所需要关注的内容呢？我们知道，智力成果的创作过程需要艰苦的劳动或者高超的技巧，但构成作品所必需的“创造性”并不简单等同于劳动的多少或者技巧的高低。对于类似古画临摹的许多智力成果的完成，都关涉到技艺的使用，有些甚至要求劳动者多年的付出。然而，单纯的技艺，即使付出巨量的投入，只要不构成版权上的创造，就不能产出作品。[2]因为，单纯的“劳动成果”，在几百年前可以基于“额头出汗”原则而得到英美法系国家版权法的认可，但是时至今日，单纯的不带来新独创性表达的“创造”已经难以被认定为版权意义上的创作。例如，将《百骏图》按照1:800的比例精确缩小绘制在一粒蚕豆上，的确是一种令人叹为观止的技艺，但是，只要各部分都严格遵守这个比例，那么绘画者就没有对这种表达作出任何实质性的改动，没有贡献出源自本人的任何新的点、线、面和几何结构，只要具备缩绘技艺，任何人都可以完成同样的创作。[3]而缩绘技艺本身，却并不是著作权法所要保护的客体，因为这是一种人类技巧，而不是具体的思想表达。再如，《五牛图》是中国十大传世名画之一，如果某个艺术家出于保存文物的需要而对《五牛图》进行高仿临摹，那么，如果艺术家仅仅因为临摹出一幅一模一样的《五牛图》就主张对其画面的版权，那是不可思议的，因为《五牛图》的内容表达早已进入公有领域。

第二，以忠实复原为目的的临摹同样不能产生新的作品。

郑教授书中认为临摹敦煌壁画可以产生版权的重要原因之一，就是因为对敦煌壁画的临摹不仅仅是“依样画葫芦”，还存在着临摹者的思考和判断，因为敦煌壁画存在不同程度的画面残损，临摹者需要凭借自己的思考和判断来“复原”，而这本身就是一种“创造”。

对于这一点，笔者同样不能认同。这是因为，对客观事实的发现或是复原，不受版权保护。

所谓“事实不受版权保护”原则，是指被人类发现的历史真相、客观事实、事物性质等不受著作权法的保护。[4]原因在于，客观事实是客观存在和唯一状态的，既独立于人们的主观意志而存在，也不会因为施加人力就可以对发生的事实产生影响，因此不存在人类创造的空间，人们只能被动地发现，而不能穿越时空去主动创造“史实”（对历史的虚构不属于符合史实的描述）。因此，对于这样的事实，由于与人类的创造无关，不具备著作权法对作品要求的独创性构成要件，是不能构成作品的。

一般而言，如果不是出于偶然，第一个发现极不寻常的事实的人往往需要付出极大的艰辛和努力，这是否可以使得其对于发现的成果主张著作权获得某种正当性呢？答案是否定的。以甲骨文翻译工作为例，其工作具有艰巨、复杂、长期的特点，一部高质量和高信度古文字翻译成果的问世，往往需要相关领域学问最为精深的专家穷其毕生功力才能有所成就，往往带来相关领域研究的“石破天惊”。然而，尽管这种发现和成果令人五体投地，就研究成果本身（即单纯的事实本身，而非包含评析的学术著作）却并非著作权法保护的对象。因为甲骨文每一个字的含义在被创造出来时就是唯一确定的，研究者的工作虽然艰辛伟大然而本质上是考古意义上的“发现”而非著作权法上的“创造”。正如爱因斯坦不能因为发现了相对论就能通过版权垄断这一伟大理论一样，甲骨文的翻译者同样不能对其发现的事实部分主张版权。

必须强调的是，这里所说的甲骨文翻译成果，指的是单纯的指出某个甲骨文对照某个现代汉字的简单陈述或者对照表，而不是一篇包含论证理由和辨析、思考等其他独创性成果的说明或论文（后者毫无疑问具有版权）。

现在回到临摹敦煌壁画这个例子，由于这些壁画曾经是完整存在的客观事物，因此对它们的复原式临摹需要作者根据文物残存部分提示的信息、造型的走向以及相关的历史背景知识综合运用才能补充已经缺失的部分，不但要求作者丰富的历史知识和艺术修养，还需要敏锐的观察力和丰富的想象力。但是，如前文所述的“事实不受保护原则”，尽管临摹者付出了不亚于重新创作的智力劳动，但是由于复原仍然是对既存事实的揭示和表现，因此仍然不是版权法所要保护的范围。值得一提的是，如果复原壁画的画家并非忠实还原而是加入了自己的创造和发挥，反而可以产生新的著作权，但是，这种临摹，显然已经不是复原意义上的高精度临摹，已经不再有忠实再现文物的意义。

[1] 中国人民大学出版社2009年版，第196-197页。

[2] 徐俊：《浅析独创性概念》，载《中国版权》2011年第2期。

[3] 王迁：《知识产权法教程》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第33页。

[4] 王迁：《古文点校著作权问题研究》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。卢海君：《评“死海卷宗案”》，载《西南政法大学学报》2008年第5期。