将国旗国徽用作商标或商业广告的，如何监管界定？

作者 | 黄璞琳  江西省抚州市人大常委会法工委

新《国旗法》第二十条规定，“国旗及其图案不得用作商标、授予专利权的外观设计和商业广告，不得用于私人丧事活动等不适宜的情形。”新《国徽法》第十三条第一项第二项规定，国徽及其图案不得用于“商标、授予专利权的外观设计、商业广告”和“日常用品、日常生活的陈设布置”。

据此，除国家知识产权局在商标注册审查和专利授权审查中，对将国旗国徽及其图案用于商标或者申请专利的外观设计的情形予以禁止外，市场监管部门还应依照《商标法》《广告法》的相关规定，对将国旗国徽及其图案作商标使用，或者用于商业广告之中的行为进行监管查处。具体来讲：

（一）将国旗国徽及其图案，以及相近似的标志作商标使用的，属于违反《商标法》第十条第一款第一项规定之情形，市场监管部门应当依照《商标法》第五十二条予以查处。即：予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。

（二）在商业广告中使用或者变相使用国旗或者国徽及其图案的，属于《广告法》第九条第一项所禁止的情形，市场监管部门应当依照《广告法》第五十七条第一项予以查处。即：责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

值得进一步探讨的是，生产经营者在其生产经营场所升挂（悬挂）、张贴国旗国徽及其图案，或者在其生产经营场所以其他方式使用国旗国徽及其图案，以及在商品包装装潢上使用国旗国徽及其图案的，是否属于将国旗国徽及其图案用作商标或者商业广告？

新《国旗法》第九条第一款规定，“国家倡导公民和组织在适宜的场合使用国旗及其图案，表达爱国情感。”其第八条规定，“举行重大庆祝、纪念活动，大型文化、体育活动，大型展览会，可以升挂国旗。”其第七条第一款规定，在国庆节、国际劳动节、元旦、春节和国家宪法日等重要节日、纪念日，企业事业组织有条件的应当升挂国旗。新《国徽法》第十条第三款也规定，“公民在庄重的场合可以佩戴国徽徽章，表达爱国情感。”即，个体工商户、企业及其员工在适宜的场合，可以使用国旗及其图案、佩戴国徽徽章，以表达爱国情感；甚至，在重要节日、纪念日，有条件的生产经营者都应当在其生产经营场所升挂国旗。

所以说，生产经营者在其生产经营场所升挂国旗及其图案，尤其是在重要节日、纪念日或者开展的公益活动中升挂国旗及其图案，一般不宜认定为将国旗用作商标或者商业广告。不过，如果生产经营者是在其对外接待客户或者潜在客户的生产经营场所，张贴、悬挂、摆放、设置、散发载有国旗国徽图案的促销广告宣传单、画、册、展板等广告宣传品的，就应当认定为将国旗用作商业广告；如果生产经营者是在其对外接待客户或者潜在客户的生产经营场所，将国旗国徽图案与其商号、字号、图文商标等商业标识一道，形成组合标识在服务用具、服务人员服饰、店招、宣传品等场合使用，足以让人将前述组合标识也认知为商业标识、服务标识的，应当认定为将国旗国徽图案用作商标。另外，如果生产经营者是在其对外接待客户或者潜在客户的生产经营场所，长期将国旗国徽及其图案，作为自己特色商业装潢、特色商业外观的组成部分进行使用，甚至对前述特色商业装潢、特色商业外观，主张《反不正当竞争法》第六条“有一定影响”标识权益的，就应当认定为将国旗国徽及其图案用作商标。

除了依法可以印制国旗国徽图案的国家队队服、邮票等产品外，在与表达爱国情感并无直接关联的其他商品的包装装潢上，并无印制国旗国徽图案的合理必要性。在这些其他商品的包装装潢上印制国旗国徽图案的，要么会产生或者意图产生识别商品来源的商标功能，要么会产生或者意图产生吸引消费者注意力的广告功能，应当认定为将国旗国徽图案用作商标或者商业广告。至于是用作商标，还是用作商业广告，主要在于生产经营者在商品包装装潢上使用国旗国徽图案的方式，有无可能产生识别商品来源的显著性：若可能产生识别商品来源的显著性，则应当认定为将国旗国徽图案用作商标；否则，应当认定为将国旗国徽图案用作商业广告。