我用故我在——撤销三年不使用商标条款适用现状评析（四）

日期：2017-02-27 来源：知产力作者：臧宝清浏览量：

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（作者：臧宝清国家工商行政管理总局商标评审委员会法律事务处处长）

法律规定

凡规则必有例外。持续使用商标，是商标权得以存续的前提，但也并非绝对。不使用的“正当理由”的规定，为权利人在一定期限内不使用商标提供了法律上的抗辩理由。从撤销三年不使用条款的立法目的而言，是促进商标使用，而非惩罚商标注册人的不使用行为，也为注册人在特殊情况下无法使用商标但有意愿继续使用商标留有余地。商标法实施条例第六十七条规定了商标不使用的正当理由，包括：（一）不可抗力；（二）政府政策性限制；（三）破产清算；（四）其他不可归责于商标注册人的正当事由。这一规定是将商标审理标准关于不使用的正当事由上升到条例，使实务操作具有更为充分的法律依据。

条文采取了列举加兜底的规定方式，从逻辑和文义上理解，四项内容包括了明确列举的三种和其他不特定的多种商标不使用的事由，这些事由都具有共同的性质，即，不可归责于商标注册人。换言之，对商标注册人来说，未使用商标事实的存在，非不愿也，实不能也。由于不使用事由的存在，非注册人所能控制，故其法律后果也不应由注册人承担。

相似的规定在国际公约和其他国家、地区的立法中普遍存在。以TRIPS协议为例，该协议第十九条第一款规定，如果要求使用才可保留注册，那么只有在至少连续3年未得使用后才可取消注册，除非商标所有人提出有效的理由说明存在着使用该商标的障碍。虽构成商标使用的障碍但并非出乎商标所有人意愿之情形，如对受商标保护的货物或服务实施进口限制或其他政府要求，应被认为是未得使用的有效理由。

正当理由

在商标确权实务中，以存在不使用的正当理由提出抗辩的案件并不罕见，其中部分案件中商标注册人的主张得到了确权机关的支持。但在个案中对于正当理由的具体理解和抗辩成立与否的把握上，仍存在标准不明确、不一致的情况。现分别就各项正当理由的内涵及具体适用举例说明之。

1、不可抗力

按照民法通则第一百五十三条的规定，民法上的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。常见的不可抗力情形包括自然灾害、政府行为、社会异常事件等。不可抗力当属正当理由中最易理解的一种。例如，2008年汶川地震发生后，工商总局于2008年5月27日发布《国家工商行政管理总局关于支持地震灾区恢复生产、搞活市场、重建家园的若干意见》规定，对因地震灾害影响，当事人不能依法及时办理商标三年不使用注册商标提供证据等相关手续可能导致商标权利丧失的，鉴于不可抗力原因，当事人可以自障碍消除之日起一定期限内，提供当地县级以上（含县级）工商行政管理局出具的证明，依法办理相关手续。该意见针对撤三案件提供证据材料作了变通规定，但未将地震作为商标不使用的不可抗力。灾区的企业显然是可以以地震作为未使用商标的正当理由。

2、政府政策性限制

即使是在市场经济条件下，政府的政策对于市场主体的生产经营活动中亦有着重大影响。由于政策限制往往非商标注册人所能预见和克服，故可作为商标不使用的例外情形。然而，提出这一抗辩理由并获得支持，也需要满足一定的条件。先举一个抗辩成功的案例。在第838072号“宝岛及图”商标撤销复审案中，法院判决认为政策性限制包括对商品生产、销售的限制，以及商标权人经努力无法改变的政策性文件或要求等。商标注册人系国家烟草专卖局直属中国烟草实业发展中心的下属企业，应当按照国家烟草局的要求组织生产，自2007年起，国家烟草专卖局下达的准产目录中一直暂未安排生产“宝岛”牌卷烟，且今后亦存在适时安排生产的及销售的可能性①。

再举一个抗辩不成功的案件，在第3354878号“惠誉HUIYU”商标撤销复审案件中，商标注册人主张，金融机构的设立需要国家银行监管部门审批，未经批准不能成立，故不能使用复审商标的理由正当。法院判决认为，从事金融领域产品经营活动需经国家相关部门审查批准，属于该领域从业者理应知晓的事实，不属于其主观上事前无从知晓或者不能预见的政策性调整等的情势变更事项。故在注册人承认未使用的情况下，其正当理由抗辩不成立，维持商评委撤销复审商标的决定②。

上述案件中，对于行业经营者来说，在应知有关政策限制的前提下，有无积极向主管部门提出申请，往往是其主张能否得到支持的前提条件之一。在第3342435号“万和”商标撤销复审案件中，复审商标注册人主张其受限于《中国银行业监督管理法》的相关规定不能从事金融服务，复审商标的不使用具有合法理由。评审决定认为，《中国银行业监督管理法》相关规定的内容为“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的活动”，即经国务院银行业监督管理机构批准，单位或者个人可以设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的活动。复审商标注册人未提交证据证明其曾经提交过从业申请，也没提交其他证据证明曾经有过准备从事复审商标核定服务的计划和行动。结合注册人提交的其他证据，认定复审商标未使用且无正当理由。法院判决维持了评审决定。③

另外，撤三案件审理实践中也考虑政策限制与商标使用之间的因果关系。在第963862号“国泰人寿”商标撤销复审案件中，复议商标核定使用于不动产出租、不动产代理行、不动产经纪服务上。商标注册人主张，根据大陆保险法的规定，其公司的资金运用，不得用于设立保险业以外的企业；根据台湾地区保险法的相关规定，其亦无法使用复审商标，故商标未使用具有正当理由。评审决定和法院判决未支持该主张，理由在于：大陆地区与台湾地区分属不同的法域，台湾地区关于投资限制方面的法律规定不能成为复审商标在我国大陆地区不能进行使用的当然依据与正当理由；商标的使用方式有多种，且与公司的营业范围并无必然联系，故我国大陆地区对于有关类别公司经营范围的限制不能成为商标不使用的正当理由④。

3、破产清算

按照破产法的规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依法清理债务。在我国经济转型时期，企业的破产往往与改制联系在一起，所涉及经济、法律、社会问题复杂，商标注册人在相当长的时期内无法正常生产经营，商标使用自然受到影响。在商标确权实务中，对于破产清算是否作为商标不使用的正当理由，亦区分不同情形。

以第1053705号“庆兰”商标撤销复审案为例，法院判决认为，商标注册人于2001年被吊销营业执照，其上属糖酒公司正式改制始于2002年，由于两者为上下属企业关系，且国有企业改制往往政策性较强，涉及面较广、持续时间较长，故关于注册人因上级企业改制中未及时年检而被吊销营业执照的主张具有合理性。因此，复审商标在三年期间内未在指定商品上进行商业使用，具有因政府政策性限制而停止使用的正当理由。同时考虑企业改制完成后，注册人重新使用复审商标的意图和能力以及复审商标长期积累的市场声誉，判决维持商评委维持复审商标注册的决定⑤。

在撤三案件中特别重视破产清算的政策性，对于具有该情节的商标注册人给予了充分的关照。在第977331号“红山钰龙HSYL及图”商标撤销复审案中，权利人需要提供2002.7.14-2005.7.13间使用复审商标的证据。在案事实表明，原注册人1999年9月29日宣告破产，并于1999年12月24日破产终结；2000年4月18日原注册人重组。法院认为由于重组、改制涉及程序复杂、后续问题较多，正常的生产经营因此受到影响在所难免，如果机械地认定三年停止使用而将重组、改制作为正当理由予以考虑，将有失公平⑥。

对于改制未对正常的生产经营活动构成实质性影响的，以企业改制为由主张不使用往往无法得到支持。在第1182854号“冰花及图”商标撤销复审案件中，判决认为商标注册人企业改制工作始于2005年6月终于2005年8月，期间商标注册人进行了正常的工商年度检验工作，由此可见，企业改制工作持续时间较短且未对其正常的生产经营活动构成实质性影响。另外，商标注册人亦未就改制前两年及改制后近一年时间内对复审商标的未使用行为作出合理解释并提供相应证据。因此，对商标注册人关于未在指定期间内使用复审商标具有正当理由的主张缺乏事实及法律依据⑦。

4、其他正当事由

最高人民法院2010年确权意见关于商标不使用的正当理由规定：……或者商标权人有真实使用商标的意图，并且有实际使用的必要准备，但因其他客观事由尚未实际使用注册商标的，均可认定有正当理由。相较于条例的规定，因“其他客观事由”并未限定为不可归责为商标注册人的事由，而是从商标注册人的主观使用意图出发，对商标不使用的正当理由明显放宽。

与上述确权意见精神较为契合的案件为第716753号“大自然NATURE及图”商标撤销复审案二审判决，判决在认定指定的三年期间原注册人未使用复审商标且无正当理由的前提下，考虑注册人在指定期间结束之前半年左右的时间才取得复审商标的独占许可使用权，并随即发布招商加盟广告、在指定期间之后仍持续从事宣传、招商和展览活动等，可以证明其具有使用复审商标的积极使用意图且持续使用，行为合理正当⑧。

此外，在实践中可以明确为不构成正当理由的情形包括：涉及复审商标的其他纠纷不能成为不使用的正当理由。例如在第3282925号图形商标撤销复审案中，复审商标注册人主张其因应对纷繁的诉讼无暇策划复审商标的使用和许可使用，且复审商标处于关联诉讼当中，导致商标专用权处于不确定状态，使得他人不敢洽谈合作事宜，故复审商标未使用具有客观原因。评审决定及法院判决均认为相关纠纷与注册商标专用权缺乏关联性，不构成不使用的正当理由⑨。

也有商标注册人主张其未使用系因上级单位未批准，如在第943239号“三枪及图”商标撤销复审案中，一审判决认为注册人所述复审商标在复审商品上三年未使用是因为其上级单位未批准、第三人（注，即撤销申请人）撤销复审商标存在恶意等因素，均不能构成复审商标连续三年停止使用的正当理由⑩。

实践中还有商标注册人主张法定代表人生病、企业地址搬迁、复审商标被提出争议、复审商标系受让取得等事由，因所述理由与商标不使用的事实缺乏关联或者相关事由非商标注册人所不能控制的客观事由，故相关主张难以得到支持。

此外，关于正当理由的考量，均涉及正当理由存续时间与指定的三年期间的关系问题，即正当理由是存在于全部指定时间内，或者部分指定时间内。从相关案例的法院判决及理由看，有的判决对于正当理由存在于指定期间之前或之后亦予考虑，表明裁判机关更注重从相关事由的客观影响角度判断正当理由成立与否。

注释：
① 见（2014）一中知行初字第4622号、（2014）高行（知）终字第3198号行政判决书。
② 见（2013）一中知行初字第2098、（2014）高行终字第47号行政判决书。
③ 见（2015）京知行初字第645号行政判决书。
④ 见（2012）一中知行初字第684号、（2012）高行终字第1513号行政判决书。
⑤ 见（2014）一中知行初字第1823号行政判决书。该案涉及上级企业改制而未涉及到破产清算，法院判决将该事由归结为政策性限制，似亦有推敲余地。
⑥ 见（2009）一中知行初字第1690、（2010）高行终字第713号行政判决书。
⑦ 见（2010）一中知行初字第3035号、（2011）高行终终字第39号行政判决书。
⑧ 见（2014）一中知行初字第1754号、（2014）高行（知）终字第2195号行政判决书。
⑨ 见（2012）一中知行初字第1077号、（2012）高行终字第1063号行政判决书。
⑩ 见（2013）一中知行初字第2339号行政判决书。

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