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ciplawyer@163.com我用故我在——撤销三年不使用商标条款适用现状评析（二）
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商标是用来区分商品或服务（以下为表述方便，统称商品）来源的标识（符号），所以商品和商标标识（商标图样）是商标使用的客体的两个必不可少的部分。对应的法律规定为商标法第56条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
商标标识使用的要求——不改变显著特征
在生产经营活动中，出于商标印制、贴附的方便、追求效果美观、交易习惯要求或者企业经营所需等方面的原因，实际使用的标识往往与核准的标识之间存在差异。不改变商标显著特征的使用是商标确权行政机关和司法机关一致认可的标准，如最高法院2010年确权意见所述，“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。但是，如何理解“细微差别”，“显著特征”应该界定到何种程度，在实践中不无争议。
与商标使用相关，商标法第49条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标的，由地方工商行政管理部门责令限期改正，期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。为指导地方工商机关执行这一规定，商标局曾经在《商标局关于贯彻实施<商标法>有关问题的批复》（工商标字【1994】第261号）、商标案（2000）96号《商标局关于注册商标中文字使用问题的批复》等文件中就有关注册商标的使用问题明确了意见。自行改变注册商标属于商标违法行为，应受到相应的行政处罚。该条款和撤三条款虽然具有不同的规制目的和法律后果，但在对商标标识的规范使用上存在共通之处。笔者认为，在撤三程序中，可参考上述文件关于“自行改变注册商标”中“自行改变”和“新的商标”的界限，划定注册商标改变显著特征的范围。
《商标审理标准》将“自行改变注册商标”界定为，商标注册人或者被许可使用人在实际使用注册商标时，擅自改变该商标的文字、图形、字母、数字、立体形状、颜色组合等，导致原注册商标的主要部分和显著特征发生变化。改变后的标志同原注册商标相比，易被认为不具有同一性。
总结近年来的确权案件审理实践，笔者认为下列情形应较为明显且典型，但远未涵盖实践中的所有情形：
1、未改变显著特征
⑴中文商标繁体/简体、手写体/印刷体互换、字体互换等改变商标表现形式的情形；外文商标大小写、手写体/印刷体互换等改变商标表现形式的情形。这几种情形在实践中非常常见，但如果该字体、书写方式等形式要素构成了商标的显著特征，则这种改变的性质则另当别论。
⑵商标构成要素之间位置互换的情形。如各个要素相互独立，其上下左右关系的变化，一般可认为未改变显著特征，但若组成要素之间结合较紧密，如文字嵌于图形之中的图文组合商标，如果将各部分独立有可能改变商标的整体外观，从而影响商标的同一性认定。
⑶未指定颜色商标使用彩色图样的情形。申请商标注册时未指定商标颜色的，以黑白图样申请注册，实际使用时可以着色使用，但是应以视觉上不能形成与原图样较大差别为限。
⑷商标省略或者添加描述性非显著部分的情形。该种情形是指在商标图样中增加或者减少一些不影响识别的边框、线条等简单装饰性图案的。实践中对于增加一些描述性字词的情形，也视为未改变商标显著特征。如第1483309号“华军huajun”商标撤销复审案，实际使用“华军网”与复审商标并不完全相同，人民法院认为此种使用未改变显著特征①。
⑸符合一般商业惯例的使用。如服务商标经常在牌匾上使用，其实际使用的标志往往难以同注册的标识保持一致；在签订合同、开具发票时，商标中的图形往往无法描述，图文组合商标的情况下，图形部分常被省略，单纯图形商标的情况下，往往以其所指代的事物称呼。在第1738756号“ARM＆HAMMER及图”商标撤销复审案中，判决认定虽然发票及销货清单涉及产品名称包括“斧头食粉”，但复审商标系图形商标，销售者在开具发票时难以标注复审商标的图形，使用文字指示复审商标亦符合商业惯例②。
2、改变商标显著特征
⑴商标由中外文组成，改变中文或者外文部分的。如第1092823号“TINIT铁力士”商标撤销复审案，实际使用的为“LISHIX铁力士”，一审认为主要部分和显著特征未改变，二审则认为商标标识与复审商标形成较大差异③。
⑵自行添加外文（拼音）或者中文的。如第246891号“Croco”商标撤销复审案件中，商评委与人民法院认定注册人所实际使用的“CROCOLADIES”、“CROCOKIDS”商标在整体视觉效果、呼叫等方面与复审商标形成显著区别，不具有同一性，故不能认定是复审商标的使用④。相反的案例如第3255780号“ADT”商标复审案中，商评委和人民法院认为使用证据中体现的标识主体部分除复审商标外，还有英文“ASSURED DATA”或者汉字“安达通”，这种结合宣传使用并未改变涉案商标的显著识别特征⑤。
⑶颜色组合商标，改变颜色或者颜色间的位置排列关系的；指定颜色的商标，改变所使用的颜色。
3、需要继续研究的问题
还有一些情形，实际认定中认识差距较大，笔者将这些情形作一记录，以作进一步的研究和讨论。
⑴使用商标时增加图形部分
在第1500221号“PEGEON Corporation”商标撤销案件中，法院判决认为复审商标的显著识别部分“PIGEON”的中文译文有“鸽子”的含义，实际使用的标志系文字“PIGEON”加“鸽子”图形的组合商标，该商标完整包含了复审商标的显著识别部分“PIGEON”，相关公众不易将“鸽子图形”的商标作为一个区别于复审商标的新商标来认知，故认可此种使用⑥。
⑵中英文组合商标，分别使用中、英文部分
如第879883号“爱儿BABIES”商标撤销复审案，注册人实际使用中文“爱儿”或者英文“BABIES”加兔子图形，评审机关和人民法院均认为属未改变复审商标显著部分和整体显著特征的商标性使用，相关消费者仍能将复审商标与提供的相应服务形成对应关系⑦。
⑶实际使用商标与复审商标表现形式不一致，但观念上具有同一性
如第100051号“555及图”商标撤销复审案，复审商标图样为三个阿拉伯数字“5”一上二下排列，评审决定认为大部分使用证据显示为“三五牌”（注册人另有一受让而来的“三五”商标），非复审商标，故不予认定使用，二审判决撤销评审决定及一审判决，认为根据商业交易习惯，“三五牌”必然是本案复审商标的文字表述，其与复审商标密不可分，故认可为复审商标的使用⑧。
⑷复审商标为英文，在形成对应关系的情况下使用中文
第1404035号“ ABRO”商标复审案件中，复审决定和判决认为中英文“爱车宝”和“ABRO”结合使用，产生对应关系，有关中文的使用作为证据链的一部分认定使用事实成立⑨。
从以上有关案件的处理结果看，对于实际使用的标识与注册标识不符的，我国确权实务机关总体上持一种较为宽松的态度，在部分情况下，对于“显著特征”的判断基本上采取了与商标近似判定相近的认定标准。原因在于在此情况下，商标的识别功能基本得以维持，即相关公众能将改变后的标识与核准使用的标识作“同一性”的体认。
商品使用的要求——在核定使用的商品上使用
受商标注册时商品分类状况、经营中商业需求等因素的影响，商标所实际使用的商品也经常出现与核定使用商品不一致的情况。所涉及的情形较多，故本文作了一定的归纳和抽象，包括并不限于以下几种情况：
1、属于在核定商品上使用的
⑴商品功能相同，具有相互替代性，或只是名称有差别
如前述第1500221号“PEGEON Corporation”商标撤销复审案件，二审判决认定丝毛净、洗衣液、洗洁灵属于核定使用的清洁制剂、擦洗溶液，实际使用的柔顺剂主要功能包含防止静电，故可视为家用抗静电剂使用。第716753号“大自然NATURE”商标撤销复审案件，判决认定实际使用的商品为墙纸，与复审商标核定使用的非纺织品墙帷商品均为墙上的装饰用品，在功能、用途、销售渠道、对象等方面相同或者基本相同，联系极为紧密，在某种程度上形成替代商品⑩。
⑵实际使用商品与核定商品属于上下位概念
第808241号“现代”商标撤销复审案件，销售行为所涉商品为润滑油，核定使用商品为工业用油及油脂、润滑剂等，二审判决认定根据公知常识，润滑剂为润滑油的上位概念，故在润滑油上的使用视为在润滑剂上的使用⑪。又如第5248883号“土豆potato”商标撤销复审案中，评审决定和一审判决认定复审商标所实际使用的效果图制作、家配图制作服务从服务的内容、对象上看，属于复审商标所核定使用的室内装饰设计服务的范畴，故认定在室内装饰设计服务及与之紧密相连的建筑咨询服务上的使用⑫。
但实践中也有相反的认定，在第1457807号“斑马ZEBRA及图”商标撤销复审案件中，复审决定和判决均认定电话机与“可视电话”并非同一商品，可视电话仅是电话机的一种⑬。
⑶实际使用商品为核定商品的零部件
第731233号“SCALEXTRIC”商标撤销复审案中，权利人将使用复审商标的玩具部件运至中国的加工企业，委托中国企业加工成玩具成品，加工后的玩具成品仍销往国外。二审判决认为，基于玩具赛车商品和来料加工方式的特性，将复审商标使用在玩具部件，并通过来料加工方式加工成玩具成品，并销往国外的行为，应当视为复审商标在核定使用的玩具商品上的商标使用行为。⑭
2、不属于在核定商品上使用的
实际使用商品与核定商品不属于类似商品，相互也没有隶属关系的，应判定为非在核定商品或服务上的使用。如，第1471196号“安琪尔及图”商标撤销复审案件，复审商标在电动自行车上的使用不能视为在核定使用的“电动车辆”上的使用，评审决定和判决认为二者不属于同一类似群组，且在生产方式、功能用途、消费渠道、消费对象等方面也差异明显⑮。此种情形在撤销三年不使用案件权利人提交使用证据不予认定的案件中占有相当大的比例。
3、实际使用商品与核定商品属于类似商品
在“GNC”商标撤销复审案件中，二审法院认定在蜂蜜上的使用，不能作为在核定的非医用的营养鱼油商品上的使用。这种观点从商标专用权范围的规定出发，认为这种超出专用权范围的使用实际上是对未注册商标的使用，不是对复审注册商标的有效使用，应该是比较有说服力的。但实践中也不乏相反的认定。如第313758号“三得利SDL及图”商标饮用水上的使用视为在可乐液体饮料等商品上的使用⑯。第1926999号“桃桃TaoTao”商标，法院认定在笔袋商品上使用复审商标，笔袋非复审商标核定使用商品，法院认为因区分表中无这一商品类别，故可以认定复审商标在全部商品上的使用（复审商标核定使用商品与笔袋商品类似）⑰。
4、考虑商品或服务的发展趋势
在第3721754号“EURASIA”商标撤销复审案件中，商评委认定实际使用证据为35类广告片制作上的使用证据，而非核定使用的41类的节目制作服务。二审法院判决认定由于社会的发展变化等因素，分类表和区分表中名称不同的服务的目的、内容、方式、对象等方面可能趋于一致，成为同一种服务。鉴于以相关公众的认知水平，广告片中包含不同的形式，而且有的广告片的内容还包含相应的故事情节，因此，节目制作服务与广告片制作服务有趋于一致或者是存在交叉的趋势，故维持一审判决，撤销评审决定⑱。
5、使用商品的范围
在2002年以前，商标局在撤三实践中的做法是，注册商标在指定使用的一种商品上使用的，即可维持该商标在全部商品上的注册。其依据在于，相对于不使用的“无”的状态，一项使用即可以否定该种“无”的状态。在司法实践中也有案例支持这种做法，在第1294337号“博奥BOAO及图”商标撤销复审案件中，法院认为，因在2002年实施条例施行前，对于能够证明注册商标在一项核定使用商品上使用的，便维持该商标在全部商品上的注册，且在法律、行政法规存在多种解释可能的情况下，应当以维持权利而不是限制权利的解释作为理解法律的一般规则，故撤销评审决定⑲。
目前，关于商品使用范围问题，认识和实践都已经统一：商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种或几种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。这种在商标使用权范围内的使用实际上被扩大保护到商标禁用权的领域，理由在于即使撤销复审商标在其他未使用的类似商品上的注册，因在一种或几种商品上实际使用而维持注册，其他人也无法再在同一种或类似商品上注册相同或近似商标，这从侧面反映了撤销三年不使用制度的设立目的之一—清除特定人注册和使用商标的障碍。
关于商标标识和商品的一种变通的认定方法
在确权实践中，在使用的标识与注册商标存在一定的差别，使用的商品范围不清等情况下，在是否为复审商标的使用问题判断上，实务机关采取了一种相对性的做法，即考虑注册人有无其他注册商标，如果注册人其他注册商标与案件中实际使用的标识更为接近，则不认可该种使用为复审商标的使用。如第1218249号图形商标撤销复审案中，权利人提交了销售发票，但判决认为根据在案的代理协议，商标注册人所拥有并对外进行许可的太阳膜商品上的注册商标并不限于复审商标，故发票并不能唯一指向地表明其是在商业活动中对复审商标的使用⑳。又如第861516号“BUCCELLATI”商标撤销复审案件，法院判决认定证据显示的“FEDERICO BUCCELLATI”商标，为注册人的另一件商标，故不能认定为复审商标的使用㉑。但按照“PEGEON Corporation”等案件的标准，如果没有其他注册商标存在，则实际使用的标志完全有可能被认定为未改变复审商标显著特征的使用。
相反的情形则是在确定注册人只有一件注册商标的情况下，作了一定改变的使用被认定为有效使用。如第1160921号“关帝及图”商标撤销复审案，在案证据的发票虽然只显示“关帝酒”，但在规定期间内商标注册人只有一个相关商标即复审商标，可以认定为是涉案商标的实际使用㉒。
关于商标所使用的商品，在第1353814号“雪豹电器及图”商标撤销复审案，评审决定及法院判决认定涉案期间注册人对“雪豹电器”商标进行了宣传使用，结合雪豹公司仅在计算机商品上注册有一件“雪豹电器”商标的事实，可以证明雪豹公司在指定期间对复审商标进行了广告宣传，足以证明实际使用㉓。
小结
考虑市场主体经营活动的灵活性、便利性，实际使用的标识、商品与核定使用的标识、商品之间难以做到完全一致。总体而言，商标确权实务机关在商标标识（尤其是在商标标识）、商品问题上，采取了一种相对宽容的态度，这反映了在撤三制度运行过程中，在平衡各方利益基础上，更加注重发挥商标功能、维护注册人利益的取向。
注释：
① 见（2011）高行终字第513号行政判决书。
② 见（2011）一中知行初字第2500号判决行政判决书。
③ 见（2012）一中知行初字第2112号、（2013）高行终字第303号行政判决书。
④ 见（2009）一中知行初字第2569号、（2010）高行终字第876号行政判决书。
⑤ 见（2012）一中知行初字第2474号行政判决书。
⑥ 见（2011）一中知行初字第2308号、（2012）高行终字第1057号行政判决书。
⑦ 见（2009）一中知行初字第2207号、（2010）高行终字第770号行政判决书。
⑧ 见（2014）一中知行初字第6137号、（2014）高行（知）终字第3351号行政判决书。
⑨ 见（2012）一中知行初字第1929号、（2013）高行终字第30号行政判决书。
⑩ 见（2014）一中知行初字第1754号行政判决书。
⑪ 见（2009）一中行初字第2108号、（2010）高行终字第647号行政判决书。
⑫ 见（2015）京知行初字第123号行政判决书。
⑬ 见（2011）一中知行初字第2394号、（2013）高行终字第131号行政判决书。
⑭ 见（2010）高行终字第265号行政判决书。
⑮ 见（2011）一中知行初字第1955号、（2012）高行终字第733号行政判决书。
⑯ 见（2013）一中知行初字第470号、（2013）高行终字第1751号行政判决书。
⑰ 见（2011）一中知行初字第1776号、（2012）高行终字第542号行政判决书。
⑱ 见（2014）一中知行初字第124号、（2014）高行（知）终字第3737号行政判决书。
⑲ 见（2007）一中行初字第891号、（2008）高行终字第334号行政判决书。
⑳ 见（2014）一中知行初字第1362号、（2014）高行（知）终字第3224号行政判决书。
㉑ 见（2013）一中知行初字第2390号、（2014）高行（知）终字1366号行政书。
㉒ 见（2014）一中知行初字第1791号、（2014）高行终字第2665号行政判决书。
㉓ 见（2014）一中知行初字第1551号、（2015）高行（知）终字第593号行政判决书。
- 商标权撤销案件中商标“象征性使用”的司法认定
- 注册制度改革背景下基于商标不使用的实体法抗辩
- 商标撤三制度中“合法使用”之理解
- “撤三”案件中“真实使用意图”的判断
- 连续三年不使用商标撤销答辩如何提供使用证据
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