司法视角下动画影视行业的知识产权保护—以“名称”和“角色形象”为视角

作者| 袁田 上海市浦东新区人民法院知识产权庭审判员

名称的多元保护和侵权认定

（一）从两起案件看作品名称司法保护的三个角度

《使命召唤》著作权侵权、商标侵权及不正当竞争案[1]中，原告动视公司开发并运营《使命召唤》游戏。原告就“使命召唤”艺术字获得美术作品登记，并在第9类计算机游戏软件及第41类电影制作等类别上注册“使命召唤”商标。2015年3月，被告华夏公司引进电影《狙击枪手》，后更名为《使命召唤》。原告主张：被告的行为构成著作权侵权、商标侵权；涉案电影的中文名称与其相混淆，构成不正当竞争。不同于常见的主张标题构成文字作品，原告在本案中主张“使命召唤”艺术字构成美术作品，法院支持了该诉请。法院对商标侵权的主张未予支持，认为原告商标的核定使用范围“电影制作和发行”不能延及电影名称的使用。法院认为，游戏与影视剧均已成为版权生态链条中的重要环节。华夏公司将电影更名为“使命召唤”并非是巧合，已使相关公众产生混淆和误认，系攀附原告商誉，构成不正当竞争。

在“赛车总动员”著作权侵权及不正当竞争纠纷案[2]中，原告主张“赛车总动员”构成知名商品特有名称。法院认为，在认定电影名称是否属于受反不正当竞争法所保护的商业标识时，要考虑电影市场的特殊性，不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获票房、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等。经过权利人的使用，已经能够发挥区别商品来源作用的电影名称，可以认定为有一定影响的商业标识。

（二）作品名称的多元化保护路径

由上述案件可见，在名称类案件中，权利人多从著作权、商标权、反不正当竞争法等角度维权。

从著作权角度来讲，作品名称一般较短小，难以构成著作权法保护的作品[3]。在《使命召唤》案中，原告通过将名称的艺术字体登记为美术作品的方式维权。

从商业标识的角度来讲，原告可主张涉案行为构成商标侵权或不正当竞争。就商标侵权，法院一般会从原告注册商标核定使用的范围、原告有无实际使用、被控侵权行为是否构成商标性使用、标识的近似度等几个方面来审查。但就目前的判例而言，是否构成商标侵权尚存一定争议。部分判决认为不构成商标侵权，如在“使命召唤”案中，法院没有支持原告商标侵权的诉请，理由是单个电影作品的名称并不是识别服务来源的基本途径，原告商标核定使用的范围和被告使用的商品类别不同。在《轩辕剑传奇》侵害商标权及不正当竞争案中，法院认为电影名称系对电影主题、内容的高度概括，不构成商标性使用[4]。在《功夫熊猫》侵害商标权案中，法院认为电影名称不能起到商标所具有的区分服务来源的功能[5]。但是在“非诚勿扰”侵害商标权纠纷案中，法院认为节目名称的使用属于“商标性使用”[6]。可见，对于作品名称的使用是否构成商标性使用有不同认识。笔者认为，商标法所要保护的并非固化的标识，而是识别来源的作用，通常而言，影视作品名称是为了表明影视作品的内容，提炼并向读者展示整部作品的主旨，而非表明提供者，因此影视作品名称的使用不能当然认定为商标性的使用。

在商标行政确权领域，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》规定，在相关商品上使用具有较高知名度的作品名称和角色名称，会使公众产生误认的，名称所有人可以主张在先权利。如在“功夫熊猫”商标行政案中，法院认为，电影名称因具有一定知名度而不再单纯局限于电影本身，与特定的商业主体或商业行为相结合，使得消费者基于电影及角色的亲和力提高购买欲望，增加交易机会，增加发行以外的潜在交易机会和商业价值，构成知名电影名称及角色名称的商品化权，属于商标法应予保护的在先权利，不应予以核准。

就名称寻求反不正当竞争法的保护须满足一定的条件。反不正当竞争法对于有一定影响的商品名称的保护等同于对于未注册商标的保护，保护的程度较商标权弱，其保护的前提是名称足以产生识别来源的作用。在《人再囧途之泰囧》案中，北京高院认定《人在囧途》为知名商品，且“人在囧途”经过大量使用、宣传，能够实际上发挥区别商品来源的作用，为知名商品的特有名称[7]。在《赛车总动员》案中，法院则认为不应过分强调宣传的持续时间或放映的持续时间等因素，而应当考察电影投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力等因素。对名称给予反不正当竞争法的保护，却不一定给予商标保护，是否存在观点相悖？笔者认为，二者并不矛盾，并非所有的标题都具有标识功能，即使非单纯描述性标题，在面市之初，尚未获得受众认可时，并不具备识别作用。在有一定影响之后，标题才逐渐具备标识来源的功能。因此，标题的描述性和标志性是相对而言的，其间并无楚河汉界般清晰的界线[8]。

综上，作品名称一般比较短小，难以构成著作权法保护的作品。作品名称通常是对作品内容的高度概括和提炼，与商标的识别功能又迥然有别。对于具有较高知名度的作品名称，在商标确权中，可以主张在先权利，阻止甚至禁止他人的注册。而在在先作品名称已被注册为商标的情况下，在后的作品使用与注册商标相同的名称是否构成侵害商标权，尚存在一定的争议。裁判者在此类案件的审判中，既要保护标识之上积攒的商誉和价值，也要防止对文化创意领域的垄断。

角色形象的知识产权司法保护

形象虽然是表现特定对象之个性特征的整体，但它包括许多具体的因素，例如真实人物的姓名、肖像、声音、体态等，虚构角色的名称、图像、声音、姿态等。关于角色如何保护，一般认为，对于卡通角色形象，如奥特曼、变形金刚等动漫形象，可作为美术作品进行保护。但是对真人扮演的人物角色，则观点不一。一种观点主张构建商品化权，将知名人物角色的姓名、声音、动作、形象等作为无形财产给予保护。第二种观点认为，只有满足著作权法规定的独创性要件的角色才能够获得著作权法保护。还有观点认为，应寻求反不正当竞争法的保护[9]。

（一）角色形象权利归属的司法认定

随着对影视产业的价值认识不断加深，片中的人物形象经过重新包装推向市场，或者开发衍生产品，随之而来的是对权利归属的激烈争议。制片人、创作人员在初创时或没有清晰认识和明确主张，在此情况下，时隔多年后如何适用法律规则厘清模糊的权利边界，是司法所要直面的一个难题。在“葫芦娃”案[10]中，法院将涉案作品认定为特殊职务作品。随着市场经济的发展，近年来，司法也对该类形象的归属和相关的判决方式等做了一些探索。如在“大头儿子”案中，法院明确动画片人物形象著作权应由创作者享有。法院认为，动画人物形象属于《著作权法》第十五条第二款规定的可单独使用的作品，其权利归属应在查明事实的基础上以动画人物形象的创作者享有著作权为原则，作者之外的主体要主张作品的著作权，都应当与作者之间具有明确的权利归属的约定。考虑到“大头儿子”是国产动画的代表作，法院没有判决停止侵权，而是采用适当提高判赔损失的方式进行平衡。在上海华创公司诉湖北新一佳公司侵害著作权案[11]中，法院也认为影视作品的权利人并不当然地对影视人物形象享有著作权。角色形象在符合独创性要求的前提下，构成独立于影视作品、可以单独使用的作品。

综上，虽然在现实中影视动漫形象的著作权通常归属于影视作品的制片者，但由于著作权法只是明确影视作品的整体著作权由制片者享有，并未明确其中可以单独使用的作品的著作权当然归属于制片人。因此，影视作品出版物一般可以证明影视作品的制片者身份以及影视作品的整体著作权归属，但能否据此认定制片者享有其中动漫形象的著作权，还需结合署名信息、作品登记证书、与创作者之间的相关合同等以进行充分证明[12]。

（二）角色形象的侵权认定

在认定卡通形象类著作权侵权时，采用“接触+实质性相似”标准。接触，指被指侵权人有机会或有可能获知权利人作品。实质性相似判断大体分为两步：首先，考察该形象的面部表情、身体姿态、肢体动作、服饰装备等，如果该形象具有独创性，才可以成为著作权法意义上的作品。其次，考察被诉侵权的卡通形象是否包含了原告作品的主要特征。有些情况下，被指侵权产品上所载有的卡通形象与原告作品相比，在细节上不完全相同，但如果这些改动之处并不能使被指侵权的卡通形象成为具有自身独创性的作品，则应该认为构成实质性相似。如在“赛车总动员”案中，法院认为被告的动画形象“K1”及“K2”与“闪电麦坤”及“法兰斯高”构成实质性相似（附图一）。

在实质性相似的比对中，如果主张权利的部分独创性较低，其与被控图形相比已经剔除了思想以及公有领域部分的相同或相似之处判断分析尚不足以构成实质性相似，则倾向于认定不构成侵权。在“哆啦A梦”动画形象著作权侵权纠纷案13中，法院认为，“哆啦A梦”的躯干部分独创性较低,与“叮咚小区”图形不构成实质性相似,且二者有较大视觉差异,如予以保护,将妨碍他人在法律保护范围内的创作自由。二者相似之处属公有领域范围,不具有独创性,且两者间有较大视觉差异,两者不构成实质性相似（附图二）。

在角色形象的著作权侵权中，常用抗辩为转换性使用。较为典型的案件为“葫芦娃”“黑猫警长”的著作权人诉某制片公司著作权侵权纠纷。电影《80后的独立宣言》的海报上使用了“葫芦娃”“黑猫警长”动漫形象。法院认为，虽然涉案葫芦娃和黑猫警长两个角色造型美术作品在电影海报中整体呈现，但均作为背景使用。电影内容也没有涉及“葫芦娃”“黑猫警长”。这与著作权人自身作品的正常使用没有冲突，不会造成原作品在市场上被取代或者弃用的情形。

(三) 同人作品侵权纠纷中角色形象的保护

区别于仅以文字组成的影视剧名称，亦区别于影视作品中的可视化形象，使用他人文字作品中以文字描述形式呈现的角色名称、特征以及相互关系的“同人作品”的著作权侵权问题，则更为复杂。“同人作品”一词源于日本，是“同人同好者在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物”[14]。随着互联网的发展，同人作品从自娱自乐的兴趣活动发展成为具有较强传播能力和影响力的商业活动。

由于同人作品已经借用了他人作品的角色名称、特征和相互关系，较少会再照搬他人作品的情节，否则易被认为是明显的抄袭。对于以角色代入原作品的情节类的同人作品，当然也需要个案分析，如果对原作品情节的利用已达到了相当程度，仍可形成表达上的实质性相似。但如果只有单纯的人物特征或者单纯的人物关系，则并不属于著作权法保护的对象，这一点在“鬼吹灯”案、“庄羽诉郭敬明”案、“金庸诉江南”案中，法院已经有明确的表态。从具体情节中抽离的角色名称、简单的性格特征及角色之间的简单关系，很难构成表达的实质性部分。根据著作权不保护思想而保护表达的原则，只借用原作的人物形象和人物关系一般不认为是版权作品，但为了保护创作自由的社会公益和市场竞争的公平性，法律可以从反不正当竞争法的角度，对同人作品进行规制。但是对于《反不正当竞争法》第二条的适用，亦有严格的限定条件，最高院在“海带配额”案[15]中对此作出过阐释。

我国的影视动画行业正在不断成长，影视衍生品的发展也日趋多元。司法对于“名称”“角色形象”的保护亦在不断探索中。虽然观点有交锋和争论，裁判亦有个案性，但是万变不离其宗：既保障影视产品上承载的正当利益，亦促进文化市场的繁荣发展，才是司法裁判的要义所在。

注释：

1.一审案号：上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初29964号，二审案号：上海知识产权法院（2018）沪73民终222号，该案为最高人民法院发布

2018年中国法院50件典型知识产权案件。

2.上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第1896号。该案被评为2017年度中国版权行业十大热点案例。

3.参见“五朵金花”著作权纠纷案，云南省高级人民法院（2003）云高民三终字第16号民事判决书。

4.（2016）京73民终785号民事判决书。

5.（2014）民申字第1033号民事判决书。

6.（2016）粤民再447号民事判决书。

7.（2013）高民初字第1236号民事判决书；（2015）民三终字第4号民事判决书。

8.彭学龙，郭威：《论节目名称的标题性与商标性使用——评“非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。

9.《知识产权审判指导》2017年第1辑。

10.一审：（2010）黄民三（知）初字第28号；二审：（2011）沪二中民五（知）终字第62号。

11.（2012）鄂民三终字第23号民事判决书。

12.苏志甫：《由“熊出没”美术作品维权案看影视动漫形象的著作权保护》，载《中国版权》2016年第5期。

13.（2014）浦民三（知）初字第1097号民事判决书。

14.王铮，同人的世界：对一种网络小众文化的研究[M]，北京新华出版社，2008年出版。

15.（2009）民申字第1065号民事判决书。