徐俊：知识产权惩罚性赔偿基数问题研究

徐俊  上海市浦东新区人民法院知识产权庭庭长

知识产权损害赔偿确定的现实复杂性

基数确定难实际上是知识产权损害赔偿领域普遍存在的问题，要解决惩罚性赔偿的适用问题，就需要直面知识产权损害赔偿的确定。而知识产权损害赔偿的确定，则面临多方面的现实复杂性，包括知识产权价值难以量化、被控侵权产品的数量难以证明、利润率和知识产权贡献率难以精确计算、许可使用和市场交易的证据少等。

知识产权领域的侵权行为和损害结果之间因果关系的证明，往往非常难以确定，是知识产权损害赔偿确定中的突出问题。复杂的产业实践往往是按照多因多果的模式来发展的，由此，在知识产权侵权诉讼中，被告人也往往采取多重抗辩，通过说明大量因果关系的作用来否定其行为与损害结果之间的因果关系。举例来说，实践中，权利人销量的减少，究竟是因为侵权，还是因为市场变化、权利人经营不利还是市场上的其他侵权人所致？侵权人的获利，究竟是源于权利人的知识产权，还是源于侵权人的营销策略、经营规模、管理经验、投入等因素？多重原因的存在，导致法官在判断因果关系时，往往会面临非常困难的局面。 

知识产权损害赔偿裁判理念的更新

损害赔偿是司法领域的一个世界性难题，知识产权损害赔偿的高度不确定，是一个全局性的问题，而非仅存在于某一个领域。解决这一问题的解决，是一个系统性工程，需要外部资源的优化、专业评估机构的参与、市场诚信机制的运营等多种因素的共同作用。而从司法内部角度出发，司法领域也应反思并及时更新损害赔偿的传统裁判理念，具体包括：

（一）放弃对知识产权损害赔偿的高精度期待

长期以来，学术界和司法实务界受实践的惯性推动，都将损害赔偿的认定限定为一种精确认定，因此，大量数据统计显示，98%以上的知识产权诉讼案件都通过法定赔偿而非惩罚性赔偿来处理。这一现状表现出学术界和司法实务界对知识产权损害赔偿的理论准备不足。事实上，对损害赔偿的高精度期待是有悖于现实的，这种期待源于对损害赔偿的现实复杂性的认识不足。如果司法实践逐案追求精准的损害赔偿，巨大的司法成本和社会成本，将使我们无法承受司法之重。这就要求我们在符合合理精度的基础上，努力探究一种适当的损害赔偿的裁判规则。

放弃高精度期待，是知识产权损害赔偿领域中一个非常彻底的理念更新，它意味着跟过去理想化的观念告别，意味着要承认和支持法官在知识产权损害赔偿领域拥有更多的司法裁量空间。这种司法裁量既要求积极培育当事人提交证据的积极主动性，也要求通过多样化、类型化的方法（包括实际损失、侵权获利以及许可费的推定规则），鼓励法官灵活适用。

（二）对知识产权损害赔偿的确定应持比例原则

损害赔偿的确定上，司法实践者应当坚持比例原则。损害赔偿的司法确定，需要相应的事实查明相支撑，事实查明的手段与目标之间要适当、必要和均衡。所谓适当，即手段要为目标而服务，要有利于目标的实现。所谓必要，即在多种可选方案中选出最为有效的方案。所谓均衡，即实施手段的付出成本，要与目标的实现收益之间均衡、成比例。在知识产权损害赔偿领域中，为了规范法官自由裁量权的行使，细化规则和标准显得更为重要。司法实践者要注重计算方法的合理性、计算因素的可靠性，算法要面向市场规则和产业规律，也要符合产业的实际情况。 

案例实证分析：新理念指导下的证据规则和方法

新理念指导下的证据规则和方法，如何落实到司法实践中？本文将通过若干案例加以实证分析。在此过程中，本文将主要讨论两个问题：一是落实妨碍证据规则，合理降低证明标准；二是采纳多元证据方法，不断丰富证明手段。

（一）美国平衡身体公司与浙江永康公司商标侵权纠纷案[1]

2019年9月，上海浦东法院作出了上海首例知识产权惩罚性赔偿判决。该案为美国平衡身体公司与浙江永康公司之间的商标侵权纠纷。该案中，惩罚性赔偿的基数沿用传统的公式、通过侵权获利计算，即“侵权商品的销量×侵权商品单位利润”；但在具体适用时，由于被告拒绝履行证据披露义务，已经构成了举证妨碍，法院对相关事实采用优势证据标准予以认定。

该案中，法院认为，根据被告微信宣传的内容，足以证明其侵权商品的销售量，被告对其宣传内容不能举证否定真实性的，法院直接认定其足以证明侵权商品的销售量。早在2001年，最高人民法院就已经提到这一规则，但在具体实践中，法官大胆探索适用该规则的情形还不多见。另外，对于该案中侵权商品的单位利润，法官也结合案外同类产品的产品利润率、被告的自认等因素，适用可比价格法予以酌情确定。该案在证据规则和证据方法所作的探索受到了广泛关注，这种探索可以说是当前司法回应惩罚性赔偿具体适用的缩影。

（二）原告巴洛克木业（中山）有限公司与被告浙江生活家巴洛克地板有限公司等侵害商标权纠纷案[2]

该案中，法院通过权利人的实际损失认定损害赔偿基数。法院首先认定侵权行为和原告内销收入的减少之间存在直接的因果关系，在此基础上，法官开创性地对原告实际损失的组成部分进行了梳理。

法官指出，该案中，原告的实际损失包括若干部分，如因销售流失而损失的利润、因价格侵蚀而损失的利润、商誉的损害等。所谓“因销售流失而损失的利润”，就是传统意义上的直接损失。对于本案被侵权产品的净利润率，即原告自身的利润率，法官通过参照原告以及与原告业务结构、经营状况近似的另一家地板类产品公司的净利润而确定；对于因价格侵蚀而损失的利润，法官通过降价地板的销售总量乘以每平方米地板降价的单价而计算得出。对于原告的商誉损害，法官认为，可以考虑原告消除影响所需费用以及侵权行为的程度、发生范围和产生的损害后果等多方面因素进行确定。在上述因素的基础上，法官以实际损失作为基数加倍计算得到的惩罚性赔偿数额，已经超过了原告的提出的一千万元的赔偿请求，因此，法院对原告的赔偿请求予以了全额支持。

（三）商务印书馆有限公司与华语教学出版社有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案[3]

本案中，法院对于损害赔偿数额的计算依据如下：

1.北京市新闻出版广电局备案的部分被控侵权字典印刷委托书的信息统计表显示，2012年9月30日至2016年9月30日，华语出版社出版印刷了952700册被控侵权字典，码洋共计20310160元；

2.国家新闻出版广电总局网站公布的《2014年内地上市的出版企业年度经营情况分析报告》显示，2014年7家内地上市的出版企业中，5家企业盈利、2家企业亏损，上市出版企业的年度平均净资产收益率为11.29%。

最终，法院上述平均净资产收益率，计算得出侵权产品的单位利润率。

（四）原告迪尔公司等与被告约翰迪尔(北京)农业机械有限公司等侵害商标权纠纷案[4]

该案中，在赔偿基数的确定方面，法院根据侵权商品销售量与侵权商品单位利润乘积，计算得出侵权获利。

该案原告主张两种赔偿数额的计算方式：一是按照公证购买及工商查处的侵权产品数量、价格推算（三被告的侵权获利为人民币438万），二是按照被告在商标无效诉讼中自己提交的销售证据进行推算。法庭充分释明，被告并未就赔偿数额的计算提出自己的依据及计算方式，故应当支持原告主张；另外，对于侵权商品的单位利润，可以结合案外同类产品或者按照注册商标商品的单位利润计算。

（五）原告斐乐体育有限责任公司等与被告浙江中远鞋业有限公司等侵害商标权纠纷案[5]

该案中，法院根据被告因侵权行为所获利益确定赔偿基数与数额。

该案一审中，法院采取由面到点的审理思路，根据被告中远鞋业公司提交的2015年度企业所得税纳税申报表鉴定报告以及2016年度资产负债表及利润表，作为计算的参考依据。考虑到中远鞋业公司对外宣传其存在三个品牌，但并未提供证据证明每个品牌的销售量和获利情况，故推定涉案被诉商品的营业利润所占比例为被告中远鞋业公司营业利润的三分之一。

该案二审中，法院采取由点到面的审理思路，依据双方当事人均认可的中远鞋业公司在天猫、淘宝网、京东等线上销售额16646526.8元以及上诉人在二审中自认的其在线下的被控侵权商品销售数量酌情确定上诉人线上线下总计销售被控侵权商品的销售额为1800万元，又根据斐乐公司抽样调取的网店产品最低销售价格计算出最低销售利润率至少为41.8%。经过测算，二审法院认定，被告的侵权获利已经超过了一审法院认定的数值。最后，二审法院认为一审法院认定的结论正确，予以维持。

（六）原告小米科技有限责任公司等与被告中山奔腾电器有限公司等侵害商标权纠纷案[6]

该案中，法院根据原告以电商平台各网店中商品评论数量作为销售量进行的统计，以及电商平台后台对部分网店销售量的统计数据，确信被告侵权商品销售总额超过8 3 1 5 7 6 3 6 元。在侵权商品单位利润的确定上，法院根据国内两大电器上市公司的年度报告（小家电行业毛利率为29.69% -37.01%），以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为被告制造、销售被控侵权产品的利润率。

（七）广州市红日燃具有限公司与陕西爱博贸易有限责任公司等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷[7]

该案中，法院开宗明义地认为，被告违反证据提交命令，构成举证妨碍，可以参考原告主张和提供的证据确定赔偿数额。据此，法官还考虑了以下因素：

1.原告的销售损失，包括五省区销售额减量；

2.被告的侵权规模，如被告争议产品委托制造厂家多达1 0家，备案的争议产品型号多达149种等；

3.被告的侵权恶意显著；

4.行业利润率，厨电行业整体毛利率约为41%；

5.原告支付的广告费，该案中，原告为了消除不良影响支出了大量广告费，当年的广告费总计达1745万元。

综合上述因素，法院对原告提出的5000万元赔偿的诉请予以全额支持。

（八）原告吉尼斯世界纪录有限公司与被告奇瑞汽车股份有限公司、安徽奇瑞汽车销售有限公司侵害商标权纠纷案[8]

该案中，在赔偿基数的确定方面，法院认为原告实际损失和被告侵权获利均无法确定，可参照世界纪录认证服务费中所包含的商标许可使用费确定损害赔偿数额，具体计算方式为：单场商标许可使用费×涉案活动数量=总商标许可费。

据此，法院酌定一场世界纪录认证活动的商标许可使用费为6万元，同时两被告在全国16个城市举办涉案活动，因此总商标许可费为6×16=96万元。法院据此计算基数，并根据被告恶意和情节严重程度，最终确定二倍的赔偿额，即96×2=192万元。

总结

在知识产权损害赔偿案件中，无论是权利人举证还是法院认定，都要受到案件具体证据情况的限制，而损失的计算，也往往是千姿百态、千差万别的。总结言之，面对这一现实，司法实践者应注意做到以下三点：

（一）在掌握了解知识产权损害赔偿现实复杂性的基础上，解放思想，鼓励、支持并规范法官的自由裁量，采纳市场假定法、可比价格法、行业平均法等多元证据方法，不断丰富证明手段。

（二）落实妨碍证据规则，合理降低证明标准，以此缓解损害赔偿认定这一世界性难题。

（三）引入社会共同治理，特别是审计、会计等专业的持续投入，以此促进知识产权评估制度的完善，为知识产权损害赔偿问题的解决奠定基础。

注释：

1 上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号。

2 江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初41号。

3 北京知识产权法院（2016）京73民初277号。

4 北京知识产权法院（2016）京73民初93号。

5 北京知识产权法院（2017）京73民终1991号。

6 江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3207号。

7 广州知识产权法院（2017）粤73民初2239号。

8 广东省高级人民法院（2017）粤民终2347号。