知识产权犯罪中市场中间价的认定

作者| 杨方程 贵州省高级人民法院法官

一、问题的提出

知识产权犯罪中，特别是假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪中，经常存在还未来得及销售便被公安机关抓获归案。在此情况下，既没有已销售的侵权产品实际销售平均价作为计算依据，同时，侵权产品也没有标明价格的，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第十二条第一款[1]的规定，应按照被侵权产品的市场中间价予以计算。如何确定被侵权产品的市场中间价，实务中，通常都是由价格鉴定机构作出的价格鉴定结论予以认定。对公安机关侦查、检察机关起诉，均没有对被侵权产品的市场中间价进行价格鉴定，而是直接依据被害单位（被侵权产品生产单位）出具的被侵权产品批发价作为认定被侵权产品市场中间价，对被害单位出具的价格证明法院可否采信。

二、实践案例及法律适用争议

（一）基本案情

2018年以来，被告人胡某某购入假冒注册商标的海飞丝等商品进行销售。案发后，侦查人员在被告人存放商品的仓库内查获假冒海飞丝等注册商标的商品共计1400多箱。按照被害单位出具的“批发价”计算，涉案非法经营数额共计人民币670764.07元。若按照被害单位出具的价格证明中的“建议零售价”计算，则非法经营数额为745720元。公安机关及检察机关均系按被害单位出具的“批发价”作为计算依据，即涉案非法经营数额为670764.07元。

（二）法律适用争议

根据司法解释规定，在没有已销售的平均价格或者标价作为计算依据的情况下，应按被侵权产品市场中间价作为计算依据。但在没有价格鉴定的情况下，依据被害单位出具的被侵权产品“批发价”可否认定为市场中间价进行裁判。对此，存在不同认识。肯定说理由为：被害单位出具的批发价格证明，能够证明被侵权产品的市场价格，且该价格亦不属于市场销售价格的最高价或最低价，符合法律关于被侵权产品市场中间价的认定。否定说理由为：被害单位出具的价格证明不属于价格鉴定结论，市场中间价仅能依据鉴定机构出具的鉴定结论认定。

三、评析

被害单位出具的关于被侵权产品批发价的价格证明，可以作为证明被侵权产品市场中间价的证据使用，理由如下：

（一）关于市场中间价的理解。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第十二条[2]为何对被扣押的涉案财物价格认定在没有已销售产品平均价格或标价的情况下，规定了以被侵权产品市场中间价予以计算，其目的是，在现行市场经济条件下，市场产品的销售不是执行统一售价，存在销售价格高低之别，在此情况下的市场中间价，亦即销售产品的平均价。且现实中，完全确定销售产品的市场中间价需要依靠大数据进行分析认定，价格鉴定机构出具的价格鉴定结论亦不是绝对的、真正意义上的平均价，而只能是相对接近平均价的价格认定。相对来看，被害单位出具的被侵权产品批发价的价格证明，虽然亦不是真正意义上的市场中间价，但该价格更为接近市场中间价。

（二）关于被害单位价格证明的证明力。现行刑法关于知识产权犯罪涉及7个罪名中，实务中常见需要以被侵权产品市场中间价认定非法经营数额的主要是假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪，对这类犯罪来讲，都是假冒知名商品的商标，如茅台酒、五粮液、LV包、海飞丝等，这类商品都是市场上常见商品，其价格大都是公开透明的，在没有其他证据推翻被害单位价格证明的情况下，对该证据的证明力应予采信。

（三）现行法律及司法解释没有规定涉案财物一律需要委托鉴定。现行刑法、刑诉法及相关司法解释并没有规定刑事案件涉案财物必须一律予以价格鉴定才能作为认定涉案财物价格的依据。也就是说，在刑事案件中，对涉案财物价格认定并不是以价格鉴定结论作为唯一依据。根据刑诉法司法解释第84、85、86条的规定，鉴定意见作为证据也需要审查，该司法解释也规定了鉴定意见不能作为证据使用的情形。也就是说，鉴定意见亦属于证据的一种，对能否作为证据使用，仍需要人民法院依法予以审查确定，而不是将鉴定意见作为涉案财物价格认定的证据之王，或者唯一证据。本案中，被害单位出具的价格证明亦属证据的一种，按照证据种类划分，其属于被害人陈述。从刑事证据规则来看，法律、司法解释只规定了仅有被告人供述而没有其他证据佐证的，被告人的唯一供述不能作为证据使用，但法律或司法解释并没有规定，仅有被害人陈述的情况下，该被害人陈述不能作为证据使用。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二、三款[3]规定，对需要鉴定的事项进行鉴定，而也没有要求对涉案财物必须一律鉴定，同时，对鉴定结论也需要依法进行审查，而亦不是当然具有证明力。

同时，国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二条[4]规定，只是对涉案财物价格不明或难以查明的情况下，才要求委托鉴定，而不是要求刑事案件中的涉案财物一律需要委托进行价格鉴定才能作为定案依据。本案中，对涉案被扣押物品价格确定，被害单位出具了被侵权产品批发价和建议零售价的价格证明，公安机关及检察机关指控亦系按被侵权产品批发价计算涉案财物数额。在被害单位已出具被侵权产品价格证明的情况下，本案即不存在涉案财物价格不明或难以查明的情形，在没有价格鉴定结论的情况下，亦可以认定涉案财物价格，且按照批发价予以计算亦符合有利于被告人的刑事原则。

（四）参照盗窃案件关于涉案财物价格鉴定的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条“被盗财物有有效价格的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”，该规定也没有规定对盗窃中的涉案财物一律需要委托估价。该规定中，对有有效价格证明的，无需进行委托鉴定。而本案中，被害单位出具的价格证明应视为有效价格证明。同时，该规定对有价格证明但仍需要进行委托鉴定的例外情形，即价格证明“明显不合理”的情形。何为明显不合理，主要有两种情形：一是价格差是否直接影响罪名的成立。也就是是否影响到罪与非罪，入罪与否的情形。本案中，所涉罪名为销售假冒注册商标的商品罪，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第二条第一款[5]的规定，涉案金额在5万元以上就构成本罪。而本案涉案金额高达67余万元，故本案不存在罪与非罪的情形。也即本案不存在价格认定可能导致无罪的情形，故是否委托鉴定不影响本案定罪问题。二是价格差是否直接影响量刑幅度。本案所涉罪名量刑幅度共分为两档，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金，和三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第二条第二款[6]的规定，加重处罚在3至7年有期徒刑幅度内量刑，涉案金额起点为25万元，而本案按批发价计算涉案金额也大大超过该罪加重处罚的量刑起点。也就是说，本案涉案金额认定不存在影响量刑幅度的问题，即3年以上或3年以下的分界线。据此，参照盗窃司法解释关于涉案财物需要委托鉴定的情形来看，本案也不属必须委托鉴定才能认定的情形。

（五）从个案处理效果来看。知识产权犯罪属于轻型犯罪，法定最高刑仅为7年。实务中，量刑在3年以下的占了较大比例。如对涉案财物价格认定，在公安机关及检察机关均以被害单位出具的被侵权产品批发价格予以认定的情况下，法院亦不宜要求检察机关补充鉴定或直接回检察机关补充侦查。一方面该证据采信符合法律规定，另一方面，该证据认定的事实亦不涉及罪与非罪、加重处罚与非加重处罚的情形，在此情况下，若强调必须以价格鉴定机构的鉴定结论作为认定依据，既缺乏法律依据，更会导致案件审理期限延长，特别是对可能判处单处罚金、拘役、缓刑或刑期较短的，由于要求检察机关补充鉴定或退回补充侦查，均会导致案件裁判时，被告人实际被羁押期限的延长。

综上，知识产权犯罪案件中，采信被害单位出具的被侵权产品批发价格证明认定涉案财物金额符合法律规定，同时，也可有效避免程序空转。

注释：

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第十二条第一款：“本解释所称非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照侵权产品的市场中间价格计算”。

2.同注释1 

3.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二、三款：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。” 

4.国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于扣押、追缴、没收物品估价管理办法》第二条：人民法院、人民检察院、公安机关各自管辖的刑事案件，对于价格不明或者价格难以确定的扣押、追缴、没收物品需要估价的，应当委托指定的估价机构估价。

5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第二条第一款：“销售明智是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

6.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应有法律若干问题的解释》第二条第二款：“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的数额巨大，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”