作者| 朱理 法学博士 二级高级法官 最高人民法院知识产权法庭副庭长
前言
无论理论界对惩罚性赔偿存在多大争议，知识产权侵权惩罚性赔偿制度在我国已经成为法律现实。自《商标法》首次建立惩罚性赔偿制度以来，《种子法》《反不正当竞争法》亦陆续引入了惩罚性赔偿制度。正在修订之中的专利法和著作权法的修正案草案亦包含了惩罚性赔偿的条款。万众瞩目的《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）则在侵权责任篇中专门规定了知识产权侵权惩罚性赔偿的总括性规定，标志着惩罚性赔偿制度在知识产权领域的普遍建立。
惩罚性赔偿制度建立之后，其最佳效能的实现则主要取决于司法适用。惩罚性赔偿是最强力的民事责任手段之一，如运用得法，恰当发挥其威慑性和惩罚性，则可收事半功倍之效，成为维护创新和公平竞争的“重型武器”；如运用不得法，威慑过度，过度打击创新和竞争行为的活跃度，则可能事倍功半，甚至得不偿失。因此，需要通过恰当的司法适用原则和政策，在保障发挥惩罚性赔偿的积极作用的同时，避免不当适用可能引发的负面效果，实现最佳的制度效能。为此，坚持积极审慎、条件明晰、比例协调、精细计算的司法政策，对于惩罚性赔偿制度的正确适用具有重要意义。在专利侵权领域适用惩罚性赔偿，首先要坚持积极审慎的司法政策。一方面，要正确认识惩罚性赔偿对于专利权保护的重要意义，依法积极适用惩罚性赔偿；另一方面，又要坚持实事求是、审慎确定其适用条件和范围，避免因过度适用引发对创新和竞争行为的寒蝉效应。
积极适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度，是由惩罚性赔偿的功能与知识产权保护需求的契合度所决定的。威慑与惩罚是惩罚性赔偿的两大基本功能。以超过实际损害的赔偿阻吓侵权行为，惩罚那些因主观恶性较强而应受责难的侵权行为人，是惩罚性赔偿得以正当化的重要理由。当权利极易被侵害、侵权行为易逃脱追责、维权成本高、损害赔偿数额难以确定时，所谓的补偿性赔偿往往不足以弥补权利人因被侵权所受的实际损害，因而导致威慑不足，惩罚性赔偿就具有了必要性。专利权恰恰具备上述特点。作为专利权客体的技术信息具有非排他性，一旦被创造出来并公之于众，其所有者很难控制它的传播和利用，极易被侵害。由此决定，即使侵权行为发生，专利权人也难以觉察侵权行为的存在，认定侵权行为比较困难，侵权人逃脱侵权的概率相对较高。专利权边界模糊，专利权人维护其专利权时需要付出相对更多的调查取证成本和法律服务成本（管理成本和界权成本高）。同时，专利权侵权损害不像物权侵权损害那样具有确定性，且侵权行为与损害之间的因果关系非常复杂，人民法院在确定损害赔偿时存在较大困难（管理成本高），最终确定的损害赔偿数额常常低于专利权人的实际损失。因此，对于专利侵权行为而言，一般的补偿性赔偿往往难以弥补权利人所受损害，既不足以有效制止侵权行为，又不能对创新形成足够激励，惩罚性赔偿可以在一定程度上缓解上述问题。就此而言，惩罚性赔偿本身亦具有补偿之意义，在惩罚与补偿之间难有清晰的界限。此外，惩罚性赔偿对于侵权行为的阻吓效果与该种侵权行为相对于惩罚性赔偿责任的供给弹性有关。当侵权行为应受责难性越强、其行为发生频度相对于惩罚呈现较高弹性时，惩罚性赔偿就有了更大的用武之地。在专利权领域，故意侵权、反复侵权、多次侵权等恶性侵权行为屡见不鲜，这些行为不仅在道德上应当受到强烈责难，其发生频度在很大程度上取决于处罚力度。因此，积极适用惩罚性赔偿确有必要。
作为一种重型法律武器，惩罚性赔偿具有与生俱来的风险，必须审慎适用。这种风险主要来自适用惩罚性赔偿可能带来过度威慑的负面效果。最可能的负面效果是可能引致妨碍科技信息传播和创新的寒蝉效应。与故意侵犯商标权、著作权（特别是假冒、盗版）相比，故意侵犯专利权的判断标准更加模糊。在他人专利基础上进行后续研发是累积性技术创新的必由之路，也是技术研发的常规手段。研发者通常是在知晓他人专利技术方案的情况下进行研发升级或者替代。即便被诉侵权人极力避免侵权，仍然可能被认定为专利等同侵权，如果由此承担过高的惩罚性赔偿，则对于激励创新会产生消极影响。美国的实践生动地说明了这一点。为避免被认定故意侵权并承担惩罚性赔偿责任，部分公司的生产和研发人员会产生尽量不去阅读或者获知与其产品或者方法类似的任何专利文献的强烈动机，造成所谓的“有意无视效应”（intentional
ignorance
effect）。这种“有意无视效应”对科技信息传播造成负面影响并对合法模仿及基于模仿的创新形成妨碍。惩罚性赔偿的过度适用还可能诱发原告发起更多的威胁性诉讼或者骚扰性诉讼。惩罚性赔偿提高了原告的诉讼利益预期，使得通过诉讼谋取远超实际损失的利益越来越具有可行性，威胁性诉讼或者骚扰性诉讼将大幅上升，市场竞争者和创新者将可能不堪其扰。在我国，《消费者权益保护法》规定的双倍赔偿催生出“知假买假”的职业打假人。在著作权领域，法定赔偿引发的“碰瓷式”维权现象亦屡见不鲜。在知识产权侵权惩罚性赔偿可高达五倍赔偿的情况下，这一风险更具现实性，值得我们警惕。还需注意的是，专利权、商标权等知识产权本身是一种具有内在不确定性的权利，其存在被无效或者被撤销的可能性。据有关机构统计，在发生效力争议的专利中，被宣告无效或者部分无效的比例在60%左右，其中发明专利被宣告无效或者部分无效的比例约为54.34%，外观设计专利被宣告无效或者部分无效的比例约为58.20%，实用新型专利被宣告无效或者部分无效的比例约为65.91%。一旦专利权本身应属无效，侵权惩罚性赔偿的正当性就大大减弱了。
法律的惩罚性越重，越需要明晰其适用条件，提升人们对法律后果的可预见性。由于立法时间、规制对象、关注重心的不同，相关法律对知识产权侵权惩罚性赔偿的适用要件规定有所差异。以下为民法典、知识产权专门法或者修改草案关于知识产权侵权惩罚性赔偿的具体规定对比。（见表1）由上述规定可知，不同法律对惩罚性赔偿规定的法律要件主要有两个：一是主观要件，其中民法典、著作权修正案和专利法修正案均规定了“故意”要件，更早完成修订的《商标法》和《反不正当竞争法》则规定了“恶意”要件，《种子法》则没有规定主观要件；二是客观要件，不同的法律均规定了“情节严重”这一要件。
对故意行为施加惩罚性赔偿，其原因之一是，故意侵权行为的应受责难性更强，在道德上更令人无法容忍。另一重要原因则是，相比于过失侵权，故意侵权行为的供给弹性更高，更能够为惩罚性赔偿责任所阻吓。惩罚性赔偿语境下的“故意”应作何解？传统民法对“故意”的解释有意思主义与观念主义之别。意思主义认为，故意是指行为人不仅应认识到其行为的侵权结果，还应对该结果的发生持有追求或放任的心理状态，即故意应包括认识因素和意志因素。认识到侵权结果并追求其发生的，为直接故意；认识到侵权结果并放任其发生的，为间接故意。观念主义则认为，只要行为人对其行为的侵权结果有预知，即构成故意。即便行为人不希望该侵权结果发生并自信能够避免，但最终未能防止侵权结果发生的，仍属“故意”范畴。可见，观念主义下的“故意”不仅包括直接故意和间接故意，还包含了过于自信的过失这一过错状态。但是，与直接故意和间接故意相比，过于自信的过失这一过错状态在道德上的应受谴责性相对较弱，且该类行为相对于惩罚措施的供给弹性相对更小，惩罚性赔偿对其的阻吓效果不明显，不宜适用惩罚性赔偿。因此，在惩罚性赔偿语境下，“故意”不宜采观念主义而宜采意思主义之解释。
接下来的问题是，在惩罚性赔偿语境下的“故意”是否仅指直接故意，从而排除间接故意？在间接故意下，行为人认识到其行为可能导致侵权结果，但是仍然有意实施该行为，对于侵权结果的发生漠不关心。间接故意与直接故意既具有相同的认识因素——均认识到其行为具有造成侵权结果的可能性，又具有部分相同的意志因素——侵权结果的发生均不违反其意志。就此而言，直接故意与间接故意都是暗含了蓄意（deliberate）的一种有意识的心理状态，均属于蓄意而为、明知故犯。这种蓄意因素体现出行为人对他人缺乏一种起码的尊重，因而在伦理上被当作相同的事物予以对待。两者的区别仅在于，间接故意对侵权结果漠不关心，放任其发生；直接故意则积极追求侵权结果之发生。直接故意与间接故意的区别仅涉及对侵权后果的心理状态（积极追求还是消极放任），在实践中区分直接故意与间接故意是困难的。由于直接故意与间接故意均是蓄意行为且难以区分，两者在道德上具有几乎相同的可责难性，相对于惩罚均具有较高供给弹性，故在适用惩罚性赔偿方面宜同等对待。因此，惩罚性赔偿语境下的“故意”不仅包括直接故意，还包括间接故意。
由于知识产权特别是专利权存在高密度性、边界模糊性和效力不确定性，认定构成“故意”侵权存在复杂性。构成故意侵犯专利权，就认识因素而言，要求行为人在其实施侵权行为时不仅知道他人具体专利权的存在，还知道其行为具有侵犯该专利权的高度可能性。坚持“具体认知”标准对于正确适用惩罚性赔偿非常重要。随着现代科技的发展，产品的复杂程度和专利密度越来越高，一件产品承载着成千上万件专利的情形并不鲜见。例如，国际知名专利数据公司IPLytics和柏林工业大学联合研究的最新5G行业专利报告显示，截至2020年1月，全球5G专利声明达到95,526项。一部5G手机至少可能覆盖数万件专利。面对如此海量的专利，手机生产商使用他人的专利技术可能是必然的，但有时却难以事先知道其具体侵害了哪项具体的专利权。如果不将故意侵权的认识因素限制在“具体知道”，则可能导致惩罚性赔偿的滥用。
认识因素可以通过客观化的证据予以证明，专利权人需要提供证据证明被诉侵权人在实施被诉侵权行为之时实际知道，或者事实如此明显以致可以推定其应当知道，具体专利权存在及侵权的高度可能性。由于专利权存在边界模糊性，专利权被授权并公开这一事实通常不足以证明侵权人知道或者应当知道被侵犯的具体专利及其行为侵犯该专利权。司法实践中，需要根据个案具体情况综合判断侵权事实是否明显进而可以推定侵权人知道其行为可能构成侵犯他人专利权。根据司法经验，可以考虑的事实包括：被告及其关联公司或者股东是否曾经被行政裁决或者司法裁判认定为侵犯诉争的具体专利权；专利权人是否曾经通知或者警告被告侵犯诉争的具体专利权或者寻求过临时禁令救济；被告是否曾经寻求购买或者许可诉争专利但未成功；专利权人与被告是否属于该技术领域仅有的两个竞争对手等。
就意志因素而言，故意侵权要求行为人希望侵权后果发生或者对侵权后果毫不在意。对于意志因素，同样可以通过客观化的证据予以证明。一般而言，故意的意志因素可以考虑如下事实：是否有意或者至少鲁莽地仿制、抄袭专利权人的产品；在实施被诉侵权行为前或者被诉之前对其是否侵犯他人专利权做过认真分析；认识到其行为可能侵犯他人专利权后是否曾采取规避设计、停止生产销售等补救措施。认识因素和意志因素所涉及的事实往往是相互关联的，除被告及其关联公司或者股东重复侵权、多次侵权等显属故意侵权的特殊情况外，“故意”侵权的认定在绝大多数情况下均是多个事实因素综合判断的结果，需要综合考虑全案相关事实才能作出评价。
实践中，由于专利权边界模糊性和效力不确定，被诉侵权行为人对于其行为是否可能侵犯他人专利权往往会寻求律师等专业人士的意见。美国司法实践中，被告知晓其行为可能侵犯他人特定专利权后，是否积极寻求法律咨询意见曾经是判断故意的决定性因素。例如，在Underwater
Devices案中，美国联邦巡回上诉法院确立了如下规则：“如果潜在侵权人实际知晓他人专利权，他负有实施合理注意的积极义务以确定其是否构成侵权。这一积极义务包括但不限于在实施任何可能的侵权行为之前，向法律顾问寻求并获得称职的法律意见。”这一规则实际上是以专利权人的通知为依据，向被诉侵权人强加了合理注意的积极性义务，从而开启了以收到通知外加诸于充分调查为基础的惩罚性赔偿大门。随着实践的发展，这一规则给经营者造成了过于沉重的负担，实质上对故意侵权设定了更加类似过失侵权的过低门槛，因而被后来的Knorr-Bremse案及Seagate案判决所推翻。此后，被诉侵权人必须提交法律咨询意见的强制义务被取消，仍由专利权人承担证明故意侵权的责任。同时，Seagate案为故意侵权和惩罚性赔偿新增了客观轻率要件并创设了两步检验标准。根据这一新标准，构成故意侵权必须同时满足客观要件和主观要件。新增的客观轻率要件是，“专利权人必须证明，侵权人无视其行为构成侵犯一项有效的专利权这一客观高度可能性而实施行为”。考察客观轻率要件时，可能的因素包括：（1）法律咨询意见，这一因素对于否定故意侵权具有重要作用；（2）实质性的侵权抗辩事由，如果被诉侵权人对于专利权有效性及侵权与否提出了实质性质疑，即使其在实施被诉侵权行为当时并不知晓后来主张的抗辩事由或者该抗辩事由最终并不成立，亦可能被认定为不构成故意侵权；（3）专利技术与被诉侵权技术之间的近似程度、专利所属领域的技术密集度及创新空间等。
Seagate案对客观轻率要件的引入大大提高了故意侵权的认定标准，使得违法者很容易逃脱惩罚，由此引发了较大争议。因此，美国最高法院在Halo
Electronics v. Pulse Electronics 和Stryker v.
Zimmer两案（以下简称Halo案）的联合判决中，毫不犹豫地废弃了Seagate案的客观轻率要件。Halo案判决特别批评了由Seagate案发展出来的客观合理抗辩，认为这一抗辩的存在使得侵权人即便在其行为并不以该抗辩为基础甚至根本对该抗辩一无所知，仍可能免受惩罚性赔偿。同时，该判决重申，可罚性应当根据行为人在实施被诉侵权行为时的认知状态来衡量，而不是根据被告在行为当时不知道也没有理由知道的事实来决定。Halo案判决否定了Seagate案对故意侵权所增设的客观轻率要件，使故意侵权回归主观判断标准，但并未推翻Seagate案关于法律咨询意见的裁判规则。因此，Halo案判决之后，被诉侵权人依然不负有提交法律咨询意见的积极义务，而法律咨询意见仅仅是认定是否构成故意需要考虑的诸因素之一。原则上，被诉侵权人没有寻求法律咨询意见并非认定故意侵权的充分条件，根据得出不侵权结论的法律咨询意见实施被诉侵权行为亦非必然能够排除故意侵权。法律咨询意见在认定故意侵权时的作用和影响需要在个案中具体分析，通常可以着重考虑如下因素：（1）适格性，法律咨询意见是否由精通专利法知识的专业人士作出；（2）专业性，作出咨询意见时是否尽到了勤勉义务并体现了专业水准，将其咨询意见结论建立在扎实的事实基础和法律基础上。例如，是否正确审查了专利权利要求书、说明书及审查档案，是否注意到被诉侵权行为的全部相关事实，是否考虑了等同侵权的可能性等；（3）及时性，法律咨询意见的作出时间，被诉侵权人在得知侵权可能性之后立即寻求法律咨询意见，还是在诉讼之后才寻求法律咨询意见等。
我国当前立法对知识产权侵权赔偿均设立了“情节严重”这一客观要件。这一要件体现了立法者对惩罚性赔偿制度适用的谨慎态度：仅仅故意侵权尚不足以判处惩罚性赔偿，还需要该故意侵权行为“情节严重”。所谓情节严重，一般是指事件的发展演变过程在时间、程度、范围、后果等方面的影响恶劣。
对于知识产权侵权行为而言，判断是否属于情节严重需要从该侵权行为发生、发展、诉讼及终结的整个过程加以审视，考察其在时间、规模、市场、诉讼、效果等方面所造成的消极影响。美国联邦巡回上诉法院曾经在Read案中总结了专利惩罚性赔偿需要考虑的如下9个情节因素：（1）侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计；（2）当知晓他人的专利保护时，侵权人是否调查过该专利的保护范围并善意相信该专利应属无效或者未被侵犯；（3）侵权人作为诉讼一方的行为表现；（4）侵权人的规模及财务状况；（5）案件事实的接近程度及由此决定的侵权可能性；（6）侵权行为的持续期间；（7）侵权人采取的补救措施；（8）侵权人的损害动机；以及（9）侵权人是否试图掩盖其不法行为。这些因素大致可以分为如下方面：（1）侵权行为的主观情节（例如故意抄袭仿冒、反复侵权、多次侵权、明显侵权等）；（2）侵权行为的客观影响（侵权规模大、持续时间长、对创新动力的损害严重等）；（3）诉讼行为的诚信程度，是否有掩盖侵权行为、逃脱责任的举动（例如故意抗拒证据保全、拒不执行文书提供命令、毁灭证据等）；（4）需要考虑的其他因素。
作为一个裁量性的法律要件，“情节严重”赋予了法官判处惩罚性赔偿时的裁量权。法官应该根据当事人的诉讼请求，综合全案证据予以考量。
（三）民法典视域下知识产权侵权惩罚性赔偿的要件重塑
前已述及，民法典对知识产权侵权惩罚性赔偿的规定与知识产权专门法的相应规定并不完全一致。其差异集中体现在主观要件上：民法典规定了“故意”要件，《商标法》和《反不正当竞争法》则采用了“恶意”要件；《种子法》仅仅规定了客观要件，没有规定主观要件。民法典虽未单独设立知识产权专编，但是其确认了知识产权作为基本民事权利的法律地位，并在侵权责任编中新增了关于知识产权侵权惩罚性赔偿责任的规定。因此，民法典颁布后，基于知识产权纳入民法典并新增知识产权侵权惩罚性赔偿的规定，考虑到民法典的体系化适用要求，我们必须在民法典的视域下，重新解读各知识产权专门法的具体规定。因而，我们必须思考并回答如下问题：如何理解民法典与知识产权专门法的适用关系？如何解决民法典与知识产权专门法关于知识产权侵权惩罚性赔偿规则的不一致乃至冲突？
民法典与知识产权专门法之间的关系，至少应该从三个维度来理解：民事基本法与民事一般法的关系；新法与旧法之间的关系；一般法与特别法的关系。
首先，民事基本法与民事一般法的关系。民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律。习近平总书记指出：“民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。”民法典作为民事基本法的地位决定了其对于其他私法规范的制定具有指导性作用，其效力高于一般单行民事法律。凡是民法典中已有规定的内容，一般单行民事法律对相同内容作出规定时，原则上不应与民法典相冲突，不能减损民法典所规定的基本民事权利；民法典没有规定的内容，一般民事法律可以予以配套、补充、完善和发展。正因如此，民法典颁布后，实施民法典的重要工作之一是，对同民法典规定和原则不一致的有关规定抓紧进行清理，及时予以修改或者废止。本次民法典编纂，既有的知识产权专门法并未整体纳入民法典，《专利法》《著作权法》《商标法》《种子法》《反不正当竞争法》等知识产权专门法继续存在并有效。知识产权专门法是一般单行民事法律，其可以对民法典没有规定的内容予以补充和完善，但其规范内容涉及与民法典规定相重叠的内容时，应该与民法典相协调，不能与之相冲突；如果民法典与一般单行民事法律发生冲突，或者一般单行民事法律规定不清晰、不明确，则应当适用民法典。
其次，新法与旧法的关系。民法典在立法技术上遵循“编”“纂”结合的路径，不是制定全新的法律，而是对我国已有基本成熟的现行民事立法进行科学整理和全面系统编订纂修，将现行同类民事法律进行系统整合、修改、完善，将不一致的规定统一起来，将重复的规定进行合并精简，对其中已经不适应现实情况的规定进行修改完善，解决法的科学化、系统化、统一化问题；同时结合实践经验和新时代需求，补充空白的规定，对社会经济生活中的新情况、新问题作出有针对性的新规定。为民法典这一“编”“纂”结合的立法技术路径所决定，在处理民法典颁布前的既有民事法律与民法典的关系时，如既有民事规定与民法典不一致，原则上应适用作为新法的民法典的规定。民法典颁布后，新的单行民事法律确有必要作出不同于民法典的规定时，则需要立法机关给出特别、明确的理由。民法典在侵权责任编中新增了关于知识产权侵权惩罚性赔偿责任的规定，该新增规定系对《商标法》《种子法》《反不正当竞争法》等知识产权专门法既有惩罚性赔偿规定的系统整合、修改和完善。《商标法》《种子法》《反不正当竞争法》等关于惩罚性赔偿的法律要件规定与民法典不一致时，应统一适用民法典的规定。
最后，一般法与特别法的关系。民法典编纂采用了“提取公因式”的具体立法技术，规定了民事法律关系中具有基础性、普遍性和稳定性的内容规范，对那些涉及特殊群体或领域的、还在发展变化中或经验不成熟、拿不准的，以及各分编体系上难以涵盖或替代的内容暂不作规定。本次民法典制定中，考虑到我国知识产权法一直采取特别立法方式且处于快速发展变化之中，因而并未单独设立知识产权编，知识产权专门法仍保留了单行特别立法模式。但是民法典对知识产权作了概括性规定，以统领各个单行的知识产权法律，表明知识产权的私法归属，以列举和兜底的规定，为未来知识产权法的发展变化留下了空间。这就形成了民法典与知识产权专门法之间的一般法与特别法的关系。在知识产权司法审判中，对于民法典没有明确规定的问题，需要从知识产权专门法中寻找法律依据。
综合民法典与知识产权专门法的上述关系可知，民法典关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定在性质上并非转致条款，而是上位法规范和一般性规范。民法典关于知识产权侵权惩罚性赔偿的规定既为相关知识产权专门法的相关规定提供了上位法依据，又明确和统一了知识产权专门法关于惩罚性赔偿的要件；知识产权专门法对于侵权惩罚性赔偿的规定应当以民法典的规定为基础，可以进行细化，但不能与其冲突。这也是民法典颁布后法典体系化效应的必然结果。民法典制定前，知识产权专门法已经规定侵权惩罚性赔偿且其法律要件与民法典不一致的，应适用民法典的规定；民法典制定后，如新制定的知识产权专门法关于侵权惩罚性规定的法律要件与民法典不一致，则立法机关对此必须有特别考虑，可以适用新知识产权专门法的规定。
《商标法》和《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定并未使用“故意”一词，而是使用了“恶意”这一用语。由于《商标法》和《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定早于民法典，而民法典在编纂时有意使用“故意”而没有使用“恶意”的表述，表明民法典实际上已经明确将“恶意”修订为“故意”。根据前述关于民法典系民事基本法的定位以及民法典与《商标法》《反不正当竞争法》之间存在的新旧法关系，民法典关于惩罚性赔偿的规定应优先适用，《商标法》和《反不正当竞争法》中关于惩罚性赔偿所规定的“恶意”要件应理解为“故意”。
即便不考虑民法典与商标法、反不正当竞争法之间的法律适用关系，将“恶意”理解为“故意”也是适当的。第一，在民法理论中，“恶意”是相对于“善意”而言的。“善意”一般是指当事人对于他人权益被侵害的事实或者其他法律基础事实不知情，且这种不知道并非因其过错所致。例如，限制民事行为能力人所为民事行为效力规定中善意第三人的撤销权、重要动产物权登记对抗效力中未经登记不得对抗善意第三人的规定、动产转让中善意第三人的善意取得等。相对而言，“恶意”则是指明知其行为损害他人合法权益而故意为之的心理状态。例如《民法总则》规定的恶意串通、《物权法》规定的恶意占有等。由此可见，“恶意”与“故意”在民法理论中并未有严格区隔。第二，在现行知识产权专门法规定中，“恶意”主要是一种道德评价，在法律构成意义上与“故意”亦无明显区别。商标法最早规定了侵权惩罚性赔偿并明确了“恶意”作为主观要件。据有关商标法修改参与者和起草者解释，商标法关于侵权惩罚性赔偿的规定参考了英美法系相关理论，恶意通常是指行为不但侵害了权利人的合法权益，而且行为本身是“邪恶”的，在道德上应当予以谴责。从美国惩罚性赔偿理论和制度来看，其所要求的具有道德可责难性的主观意图经常用“willful
and
wanton”（故意和恣意的）、“wicked”（邪恶的）、“malicious”（恶意的）、“egregious”（恶劣的）、“flagrant”（公然的）、“reckless”（轻率的）等词语来描绘。其中，“willful
and
wanton”“wicked”“malicious”“egregious”“flagrant”等词语主要是不同角度的道德评价，其外延大致相当于大陆法系的直接故意加间接故意。“recklessness”（轻率）则是指行为人并不追求损害后果的发生，但能够预见到损害后果发生的可能性并有意冒险，或者行为人对其行为后果毫不在意的主观状态，其在外延上涵盖了间接故意及过于自信的过失。因此，即便结合美国法的经验，将“恶意”理解为类似大陆法系侵权理论中的直接故意和间接故意也是适当的。第三，《反不正当竞争法》新增规定了“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容的”不正当竞争行为，在对恶意的判断上，往往是从该经营者的行为是否符合诚信原则和商业道德等要求进行综合考量。又如，在商标法中，商标的恶意申请或者恶意注册通常是指明知其申请或者注册的商标与他人商标相同或者近似、不以使用为目的、无正当理由申请或者注册商标的行为。最后，从功能角度来看，将“恶意”解释为“故意”，更有利于惩罚性赔偿两法律要件规制范围的清晰化区分及功能实现。将“恶意”解释为“故意”，可以直接与民事侵权理论和实践关于主观故意的理解相契合，同时将侵权行为的恶性因素的判断交给“情节严重”这一客观要件，进而实现两法律要件之间的条件区分和功能分隔，避免要件模糊和评价叠合。因此，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》关于惩罚性赔偿的规定的“恶意”一词，均宜解释为“故意”，包括直接故意和间接故意。
3.侵犯植物新品种权的惩罚性赔偿是否应具备“故意”要件
《种子法》关于植物新品种权侵权惩罚性赔偿的规定亦早于民法典，其仅规定了“情节严重”的客观要件，并未限定任何主观要件，因而与民法典关于知识产权侵权惩罚性赔偿的上位规定和一般规定出现不一致。基于前文关于民法典与知识产权专门法的适用关系及体系化适用的分析，此时应适用民法典的规定，认定侵犯植物新品种权的惩罚性赔偿亦应具备“故意”要件。从种子法立法过程看，惩罚性赔偿规定的立法目的亦在于制止严重扰乱市场秩序的侵权和假冒授权品种的行为。明确惩罚性赔偿的故意要件，有利于实现上述立法目的。同时，从惩罚性赔偿制度的设立初衷来看，不将惩罚性赔偿限定于故意侵权且情节严重，对过失侵权亦施加惩罚性赔偿，极易导致惩罚性赔偿的滥用。
比例协调意指惩罚性赔偿数额应与侵权行为的主观恶意和客观情节及其影响相适应，罪罚相适，罚当其罪。比例协调是惩罚性赔偿制度实现适度威慑的必然要求，“罚过其罪”会导致威慑过度，“罚不抵罪”则会导致威慑不足。知识产权侵权惩罚性赔偿的适用要实现比例协调，至少需要从两个角度予以考虑：一是在民事责任领域中，将惩罚性赔偿的倍数与侵权行为的主观恶意和客观情节相协调；二是在不同部门法之间，尤其是民事责任、行政责任和刑事责任之间进行统筹考虑，防止惩罚堆叠。
将惩罚性赔偿的倍数与侵权行为的主观恶意和客观情节相协调，是实现惩罚比例协调、避免惩罚性赔偿滥用的重要手段。民法典1185条并未直接规定知识产权侵权惩罚性赔偿的倍数，而是采用“被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”的方式，将惩罚倍数的确定留给了知识产权专门法。在现行知识产权法领域，除《种子法》规定了“一倍以上三倍以下”的惩罚倍数外，《商标法》《反不正当竞争法》及专利法修改草案和著作权法修改草案均规定了“一倍以上五倍以下”的惩罚倍数。在具体案件审理中，需要根据侵权行为的主观过错程度和客观具体情节，确定适当的惩罚倍数。司法实践中，可以对于前文所列举的评估故意和情节严重所考虑的各项因素赋予不同权重，规范法官裁量权的行使。需要说明的是，惩罚性赔偿的倍数并不限于整数，而是可以根据侵权行为的具体情节，在“1-3倍”或者“1-5倍”之间选择恰当的惩罚倍数，例如1.2倍、2.5倍等。
实现惩罚性赔偿在民事责任领域中的比例协调，还需要留意那些具有商业维权色彩的知识产权批量维权行为，避免因重复维权导致惩罚过度。例如，在专利侵权诉讼中，针对同一制造者的同一时期的专利侵权行为，以该制造者和不同销售者或者使用者作为共同被告反复起诉，在获得惩罚性赔偿之后，再次主张惩罚性赔偿的，可以不予支持。
（二）惩罚性赔偿在私法和公法两种责任领域中的比例协调
在一定意义上，在公法与私法二分框架下，民事侵权领域的惩罚性赔偿责任实质上具有以私法手段实现公法惩戒和预防的功能。这必然隐含着这样一种可能：同一违法行为在私法领域和公法领域连续遭受两次惩罚。特别是，如果私法领域侵权行为惩罚性赔偿责任与公法领域的行政处罚及刑事制裁的法律要件实质同构，则必然将导致惩罚重叠。这种重叠模式既可能导致侵权人因完全相同的问题受到两个程序的处理，大大增加了其责任负担，又给国家和社会带来了更大的重复执法成本。
惩罚性民事赔偿与行政处罚责任及刑事制裁之间构成要件同构，意味着惩罚性民事赔偿和相关领域的行政处罚及刑事制裁处理的是同一范围、同一危害程度的问题，功能完全重叠。这种要件同构和功能重叠现象在知识产权领域表现尤为明显。以侵犯商业秘密行为为例，现行《反不正当竞争法》第9条（原《反不正当竞争法》第10条）规定了侵犯商业秘密行为，列举了五种类型的侵权行为方式。该法第17条第3款则规定了经营者恶意实施侵犯商业秘密行为、情节严重时，可以判处惩罚性赔偿民事责任。同时，该法第21条明确规定：“经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下的罚款。”此外，我国《刑法》第219条关于侵犯商业秘密罪的规定则完全照搬了原《反不正当竞争法》第10条关于侵犯商业秘密的规定，仅仅增加了“给商业秘密的权利人造成重大损失的”客观要件，在责任方式包括了罚金。上述规定显示出商业秘密领域民事责任、行政责任与刑事责任之间的法律要件同构的特征。首先，对于侵犯商业秘密行为而言，民事侵权责任与行政处罚责任在法律构成要件上完全同构。其次，侵犯商业秘密的行政处罚责任所针对的行为对象反而宽于惩罚性赔偿民事责任所针对的行为对象，导致惩罚性赔偿责任与行政处罚责任的重叠。最后，侵犯商业秘密罪刑事责任与侵犯商业秘密民事责任在行为方式要件上完全同构，仅在“给商业秘密的权利人造成重大损失的”这一客观要件存在差异。但是，这一关于损害程度的刑事责任要件与侵害商业秘密惩罚性民事赔偿责任的“情节严重”要件存在重合。这就导致了侵犯商业秘密领域，存在惩罚性赔偿责任、行政处罚责任与刑事罚金之间的要件同构和责任重叠。为防止在法律要件同构和公私法责任重叠导致针对同一行为的惩罚堆叠，在判处知识产权侵权惩罚性赔偿时，如遇同一行为此前已经受到罚款的行政处罚或者刑事罚金制裁的，根据案件具体情况，可以不支持权利人关于惩罚性民事赔偿的诉讼请求。
惩罚性赔偿制度的引入，对知识产权侵权损害赔偿计算的精细化提出了新要求。惩罚性赔偿原则上应以权利人的实际损失或者侵权人侵权所得或者合理许可费为基础，根据具体情节确定适当的惩罚倍数，这就要求作为计算基础的损失、获利或者和合理许可费应该尽量准确确定。如果计算基础不准确，在乘以惩罚性倍数之后，惩罚性赔偿的计算偏差会等倍扩大。对于权利人实际损失、侵权人侵权所得或者合理许可费的计算，并非本文的主题。本文在此仅探讨三个略有争议的问题：计算惩罚性赔偿时，合理的许可费倍数如何考虑；制止侵权的合理开支能否作为惩罚性赔偿的计算基础；以法定赔偿方式确定的损害赔偿数额能否作为惩罚性赔偿的计算基础。
各知识产权专门法均规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照知识产权许可使用费的倍数合理确定。在有些法域中，以倍数（例如两倍）确定许可费本身已经具有惩罚性赔偿的含义。但是，在我国惩罚性赔偿制度下，计算基础原则上应该以权利人的实际损失或者侵权人的实际侵权所得为基础。当权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定时，以许可使用费的倍数方式进行计算的对象实际上仍然是实际损失或者侵权所得。因此，我国知识产权侵权损害赔偿制度中，参照知识产权许可使用费的倍数合理确定实际损失或者侵权所得时，原则上只应当考虑该许可费所针对的许可行为与该案侵权行为在权利性质、许可时间、范围等方面的可参考程度，不应当考虑惩罚性因素。
（二）制止侵权的合理开支能否作为惩罚性赔偿的计算基础
《种子法》第73条第3款在规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支之后，紧接规定了侵权惩罚性赔偿。从文义解释的角度看，这似乎意味着，在侵犯植物新品种领域计算惩罚性赔偿时，应该把计入维权合理开支后的实际损失、侵权所得或者许可费倍数作为计算基础。但是，比较《商标法》《反不正当竞争法》及专利法修改草案和著作权法修改草案可知，这些法律或者法律草案均在惩罚性赔偿之后再规定将制止侵权的合理开支纳入赔偿范围，这就意味着合理开支不应纳入到惩罚性赔偿的计算基础之中。考虑到立法史并未表明立法者在制定种子法的过程中对于植物新品种权的维权问题做过特殊考量，可以认为《种子法》的相应规定是一种立法失误。为保持知识产权领域侵权惩罚性赔偿计算基础的一致性，在适用《种子法》关于植物新品种侵权惩罚性赔偿规定时，不宜将制止侵权的合理开支纳入惩罚性赔偿的计算基础。此外，制止侵权的合理开支在实际维权过程中才能发生，将之作为惩罚性赔偿的计算基础并乘以惩罚性倍数，则等同于将并未实际发生的损失判归权利人，本身也是不合理的。
在专利法修改过程中，国家知识产权局2015年4月1日公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》曾明确将法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基础。这一立法模式被称为法定赔偿与惩罚性赔偿的兼容模式。后来，这一模式被废弃，在最新公开的专利法修正案（草案二次审议稿）中，仍然维持法定赔偿与惩罚性赔偿择一选择的立法模式。虽然立法史明确表明，将法定赔偿作为惩罚性赔偿计算基础的兼容模式已经被放弃，且目前各知识产权专门法或者修改草案均将惩罚性赔偿制度与法定赔偿区隔开来，不以通过法定赔偿方式确定的赔偿数额作为惩罚性赔偿的计算基础，但是在理论和实践中仍存有争议。
惩罚性赔偿是在特定条件下，考虑侵权行为的主观恶性和客观情节及其负面影响，根据特定基数（权利人的因侵权收到的实际损失或者侵权人因侵权的实际获利或者合理的许可费），乘以合理的倍数，确定赔偿数额。惩罚性赔偿必须建立在确定的基数前提下，缺乏基数，则无所谓惩罚性（倍数）。惩罚性赔偿通过惩罚性倍数发挥其威慑阻吓和预防效应。
根据现行知识产权专门法的规定，法定赔偿则是在缺乏证据，无法确定权利人因侵权造成的损失或者侵权人因侵权获得的利益，又无许可费可以参照的情况下，情非得已的最后选择。法定赔偿的显著功能在于，在损害赔偿数额因缺乏证据无法确定时，法院通过考虑案件具体情况酌情确定赔偿数额，从而克服证明和计算困境。在确定法定赔偿数额时，被侵害权利的类型、侵权行为的性质和情节等，均为确定法定赔偿数额的考虑因素。所谓被侵害的权利类型，包括专利权（发明、实用新型、外观设计）、商标权（注册商标、未注册商、驰名商标）、著作权（不同的作品类型）、制止不正当竞争（商业秘密、商业标识）。所谓侵权行为的性质，包括故意侵权还是过失侵权、相同侵权还是等同侵权；假冒侵权还是一般侵权。所谓侵权行为的情节，包括侵权规模、次数、危害性以及诉讼中的行为表现（是否妨害证明、抗拒命令）等。可见，在缺乏证据因而适用法定赔偿方式确定赔偿数额时，侵权行为的主观恶性和客观情节及其负面影响等因素均应纳入考虑。此时，法官在法律规定的最高限额内，根据个案行使裁量权确定赔偿数额，这种裁量幅度巨大的法定赔偿在特定情况下实际上已经承担起了惩罚性赔偿的功能。例如，在源德胜塑胶电子（深圳）公司诉中山品创塑胶制品有限公司等专利侵权案中，人民法院在考虑被告制造商重复侵权、主观恶意较大等因素，以法定赔偿方式赔偿数额为100万元。由于法定赔偿在确定赔偿数额时已经考虑了恶意或者故意侵权、情节严重等因素，故据此确定的赔偿数额已经具有惩罚性因素。此时，再以该法定赔偿数额为基数，给予数倍的惩罚性赔偿则会导致惩罚的倍数效应叠加，造成惩罚过当。因此，原则上不应以法定赔偿为基数确定惩罚性赔偿。
为了防止法定赔偿的滥用，同时克服损害赔偿计算必须百分百精确的机械思维，司法实践曾提出以裁量性方式计算损害赔偿的方法。该方法被称为“裁量性赔偿”，以区别于“法定赔偿”。裁量性赔偿的适用场景是，虽有一定的证明损害赔偿数额的证据，能够大致确定赔偿数额，但是损害赔偿的具体数额仍难以具体确定。此时，法官在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。这实际上是在损害赔偿计算出现困难时，以简化计算的方式确定实际损失或者侵权获利。这种裁量性赔偿不是法定赔偿，而是基于实际损失或者侵权获利的赔偿。对于这种以裁量性方式确定的实际损失或者侵权获利，可以作为惩罚性赔偿的计算基数。
法律的生命在于实施。随着民法典对知识产权侵权惩罚性赔偿制度的普遍建立和相关知识产权专门法陆续完成修改，知识产权侵权惩罚性赔偿制度的适用将成为司法面临的重要任务。打破知识产权侵权惩罚性赔偿的专门法、部门法思维，将各个知识产权专门法纳入整个民法体系中予以审视，既充分发挥民法典的体系化效应，又适当考虑各专门法的特殊性，是正确理解和适用惩罚性赔偿的重要条件。在此基础上，积极审慎适用惩罚性赔偿，通过判例和实践逐步明晰适用条件，以精细计算为基础，恰当确定惩罚性赔偿倍数，才能实现惩罚性赔偿制度的效果最优化。
注：原文刊载于《知识产权》2020年第8期，第21-33页
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