浙江高院：音乐作品在大型歌舞演出中使用的侵权损害赔偿的计算方式

上诉人北京百慕文化发展有限公司（以下简称百慕公司）因与被上诉人宋城演艺发展股份有限公司（以下简称宋城公司）、丽江茶马古城旅游发展有限公司（以下简称茶马公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。近期，浙江高院对北京百慕文化发展有限公司、宋城演艺发展股份有限公司著作权权属、侵权纠纷作出二审民事判决书。

一、一审原告百慕文化公司诉讼请求

1.立即停止在《丽江千古情》大型歌舞演出中使用《纳西情歌》；
2.立即停止在丽江千古情景区内的背景音乐中使用《纳西情歌》；
3.对上述所涉及的侵犯百慕公司享有的《纳西情歌》表演权的行为进行赔礼道歉；
4.共同赔偿百慕公司经济损失20280848.2元及维权合理费用113903.9元，合计20394752.1元；
5.承担本案诉讼费用。

二、法院判决

一审法院（杭州中院）：
1.宋城公司、茶马公司立即停止在丽江千古情景区背景音乐中、《丽江千古情》现场表演中使用《纳西情歌》；
2.宋城公司、茶马公司于判决生效之日起十日内赔偿百慕公司经济损失25万元、为制止侵权行为所支付的合理开支5万元，共计30万元；
3.驳回百慕公司的其他诉讼请求。

二审法院（浙江高院）：
1.维持浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决第一项，即宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司立即停止在丽江千古情景区背景音乐中、《丽江千古情》现场表演中使用《纳西情歌》；
2.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决第二项；
3.撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初213号民事判决第三项；
4.宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿北京百慕文化发展有限公司经济损失700000元；
5.宋城演艺发展股份有限公司、丽江茶马古城旅游发展有限公司于本判决送达之日起十日内赔偿北京百慕文化发展有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支110000元；
6.驳回北京百慕文化发展有限公司的其他诉讼请求。

三、判决理由（浙江高院）

本院认为，基于企业营业利润影响因素的复杂性以及知识产权价值的无形性，在著作权案件中以侵权获利方式计算赔偿数额时，主要需依据权利人提交的侵权方获利证据，从侵权行为的具体样态出发，区分涉案知识产权要素创造的价值和不可归因于该要素的其他价值，在利润中析出专属于具体被侵权作品贡献的专有价值。但著作权案件中侵权获利的计算不仅仅是单纯的事实认定，而是需叠加对难以量化的作品价值等因素进行评估确定，因此可在着重考虑给予权利人充分救济的情况下，从有利于维权、制止侵权等损害赔偿的预防功能角度，合理确定利润总额和利润贡献率。

（一）关于百慕公司上诉主张的赔偿数额计算方式的合理性。

百慕公司上诉主张本案赔偿数额的计算方式为：1.《丽江千古情》演出中包含涉案《纳西情歌》为背景音乐的舞蹈节目在内，总计13个节目，涉及13首歌曲或纯音乐曲目；2.根据宋城公司的年度报告，其2014年-2019年底总门票收入为1238546123.36元；3.根据以门票收入除以现场表演的歌曲数量为基数，并以该基数5%-10%确定的赔偿区间为4763638.94-9527277.87元；4.根据涉案歌曲的知名度，最终确定按7%的贡献率计算赔偿数额为6669094.51元。最终百慕公司上诉主张650万元的赔偿数额以及律师费加公证费11万元的合理支出。宋城公司、茶马公司认为丽江千古情景区包含众多游乐项目和演出，故其经营景区的营业收入和营业利润不能作为计算使用涉案音乐作品侵权获利的依据。对此，本院认为，第一，宋城公司、茶马公司在对丽江千古情景区的宣传中突出“《丽江千古情》是一生必看的演出”，景区门票亦按照《丽江千古情》演出的普通票和贵宾票进行定价，结合被诉侵权行为包含现场长期常态化的演出及在整个景区中作为背景音乐反复播放等事实，可以将其在年报中的相应营业收入和营业利润作为计算本案侵权获利的依据。第二，虽然音著协公示的关于主题乐园的收费标准以及与宋城公司签订的许可协议中将门票收入作为基数计算音乐作品的许可使用费，但该种计算方式更适宜在以权利人损失或以许可费的倍数作为计算方式确定赔偿数额时作为参考，本案在确定以侵权获利方式计算赔偿数额后，仍应以“营业利润×贡献率”计算。以门票收入或营业收入作为基数计算的许可使用费可作为百慕公司支出的成本从而计算音乐作品的利润贡献率，但不能直接以“营业收入×贡献率”计算侵权获利。第三，本案中，宋城公司、茶马公司对《丽江千古情》演出中共涉及13首音乐作品并无异议，虽然与音著协的协议中丽江千古情景区现场演出和背景音乐中使用的歌曲数量每年均有变化，且有的年度超过13首歌曲，但涉案音乐作品在现场演出和背景音乐中均长期持续使用，而现场演出的音乐作品对利润的贡献度亦应高于在背景音乐使用的音乐作品对利润的贡献度。因此，在百慕公司同意13首现场演出歌曲可以平均分摊侵权获利的情况下，将音乐作品对应的茶马公司利润总和均摊于13首音乐作品之后所得，即为茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利，具有一定合理性。综上，对于百慕公司主张损害赔偿计算方法，本院将在剔除上述不合理因素影响的情况下予以考虑。

（二）关于宋城公司、茶马公司使用音乐作品获得的利润总额。

宋城公司、茶马公司一、二审中均认为，丽江千古情景区实行一票制，旅客购买一张门票就可以体验整个景区的游乐及观赏设施，且茶马公司除门票收入外还有其他收入，故茶马公司的营业收入和营业利润不等同于丽江千古情演出的总收入和总利润。对此，本院认为，对于丽江千古情景区类主题公园而言，演出所使用的音乐作品和游玩区的背景音乐是主题公园体验的重要组成部分，它们通过编织情节、营造氛围，从而影响游客的体验感受。因此，音乐在塑造主题公园的体验过程中起着重要作用，它与舞美、灯光、景观环境、服装、特效、故事情节等元素相协调，共同映衬主题。本案中，宋城公司、茶马公司对丽江千古情景区的宣传及其门票定价机制可以证明《丽江千古情》演出系丽江千古情景区的主要收入来源，其使用音乐作品亦涵盖了整个主题公园，故茶马公司2014-2019年的主营业务利润总额可以作为基数计算侵权获利。根据二审查明的事实，2014-2019年茶马公司的主营业务利润总和为36429393.45+105108643.33+158672664.65+156684852.29+191882504.78+267707455.18=916485513.68元。

（三）关于宋城公司、茶马公司使用音乐作品的利润贡献率。

虽然茶马公司经营丽江千古情景区的主营业务利润总额可以作为其使用音乐作品对应的利润总额，但在计算音乐作品的利润贡献率时仍需考虑其他要素对利润总额的贡献。本案中，宋城公司、茶马公司并未提交相关证据证明茶马公司主营业务利润的具体来源，故本院认为，可以结合本案宋城公司、茶马公司使用部分音乐作品已向音著协缴纳许可使用费的情况，通过以下方式计算。第一，宋城公司、茶马公司系以向音著协支付许可使用费的方式获得部分音乐作品在现场演出和背景音乐中的使用权，故其应缴纳和实际缴纳的音著协许可使用费数额可作为主营业务成本之一予以考虑。第二，音著协官网公布的主题公园类场所使用音乐作品许可使用费计算公式为“门票收入×0.4%”，该计算公式在宋城公司、茶马公司提交的音乐著作权使用许可协议中亦有约定。因此，即使最终实际缴纳的许可使用费需使用者与音著协协商后进行确定，但缴纳的许可使用费与门票收入即主营业务收入之间存在一定的正向比例对应关系，即许可使用费随着茶马公司主营业务收入的增加而增加，茶马公司实际缴纳的许可使用费的数额也基本体现了这一比例关系。第三，对于经营主题乐园类公司主体而言，其因使用音乐作品而支出成本后所获得的营业收入与支出其他成本所获得的营业收入虽然并不完全相同，但在使用音乐作品支出成本与主营业务收入密切相关的情况下，通过计算支出的音乐作品许可使用费在支出成本中的比例，进而计算出该部分成本所对应的营业收入，再根据利润率计算出音乐作品相应的营业利润，从而以该营业利润在总营业利润的占比确定利润贡献率，系一种较为合理的推算音乐作品利润贡献率的方法。
结合上述分析，音乐作品对于茶马公司的利润贡献率的具体计算方法如下：

（1）茶马公司2014-2019年主营业务收入总额为71983181.82+168460135.00+219048573.70+223630009.97+262759238.50+327575928.13=1273457067.12元，其与主营业务利润916485513.68元之间的差额356971553.44元即为主营业务成本，利润率为916485513.68÷1273457067.12=71.97%。

（2）根据音著协计算许可使用费时使用的“门票收入×0.4%”的计算方法，茶马公司应缴纳的许可使用费成本为1273457067.12×0.4%=5093828.27元，所占主营业务成本的比例为5093828.27÷356971553.44=1.43%，所对应的主营业务收入为1273457067.12×1.43%=18210436.06元，所对应的利润为18210436.06×71.97%=13106050.83元，所占总营业利润的比例为13106050.83÷916485513.68=1.43%。

（3）根据宋城公司、茶马公司与音著协之间的许可使用协议，2014-2017年茶马公司实际缴纳的许可使用费为9万元、10万元、9.72万元、9.8万元。2018年宋城公司旗下全部景区共同缴纳许可使用费为75万元，根据2016年、2017年两年茶马公司缴纳的许可使用费占宋城公司全部景区缴纳许可使用费的平均比例（9.72÷49.36+9.8÷48.8）÷2=19.89%，计算茶马公司2018年缴纳的许可使用费为149175元。2018年协议中约定2019年许可使用费在2018年的基础上上浮13%，即2019年缴纳的许可使用费为149175×（1+13%）=168568元。茶马公司2014-2019年实际支出的许可使用费成本为90000+100000+97200+98000+149175+168568=702943元。该成本所占主营业务成本的比例为702943÷356971553.44=0.20%，所对应的主营业务收入为1273457067.12×0.20%=2546914.13元，所对应的利润为2546914.13×71.97%=1833014.10元，所占总营业利润的比例为1833014.10÷916485513.68=0.20%。

（4）从上述（2）（3）数据可知，实际上使用音乐作品所支出成本占主营业务成本的比例与其对应的利润占主营业务利润的比例是相同的，该比例即为利润贡献率。因此，以茶马公司应该缴纳的许可使用费和实际缴纳的许可使用费为参照，计算出音乐作品对于茶马公司经营丽江千古情景区的利润贡献率区间为0.20%-1.43%。

（四）关于宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的利润贡献率。

如前所述，可以将音乐作品总利润均摊于13首音乐作品后计算使用涉案音乐作品的侵权获利，故涉案音乐作品的贡献率区间为0.15‰-1.10‰，按照前述茶马公司2014-2019年主营业务利润总和计算所得的侵权获利区间为137473元-1008134元。本院认为，该区间系以茶马公司向音著协缴纳的许可使用费为替代计算出的区间，而本案中百慕公司非音著协会员，故最终确定涉案音乐作品利润贡献率时仍需比较茶马公司向权利人个体获得许可与向音著协获得许可两种方式的区别，同时考虑涉案音乐作品的知名度，侵权行为的性质、情节等因素后酌情确定。

第一，著作权集体管理制度在于解决权利人与使用者之间就海量作品使用许可中存在的问题，其相较于权利人单独授权具有成本低、效率高的突出优点，故一般而言，使用者与集体管理组织之间的许可使用费低于使用者与单个权利人协商之后确定的许可使用费；因此，涉案音乐作品的贡献率应高于茶马公司实际缴纳许可使用费所对应的0.15‰的贡献率，而接近于茶马公司应该缴纳许可使用费对应的1.10‰的贡献率。

第二，涉案音乐作品在丽江千古情景区因知识产权因素获得的利润中具有重要作用。纵观《丽江千古情》整场演出使用的音乐作品，《纳西情歌》在序幕之后第一幕《泸沽女儿国》开场表演使用，时长2分23秒，占整场约一小时时长演出的比例为3.97%，且系唯一较完整全词曲使用的作品。同时，涉案音乐作品结合了丽江的风土人情与纳西族青年的爱情故事，具有鲜明的丽江地域特色以及一定的传唱度和影响力；并与丽江千古情景区契合度较高，较完美地烘托《泸沽女儿国》章节的主题气氛，宋城公司、茶马公司一、二审中自认《丽江千古情》演出多次改版后仍使用涉案音乐作品的事实，亦足以印证涉案音乐作品对该演出的重要性。

第三，宋城公司系多年专业经营主题乐园的上市公司，茶马公司系其全资子公司，两者均负有较高的知识产权保护的注意义务，理应在使用音乐作品前履行相应审查义务和办理许可手续，确保该些作品得到权利人的许可。但本案中，宋城公司、茶马公司在明知与音著协签署的协议清单中并不包含涉案音乐作品的情况下，仍长期持续非法使用涉案音乐作品，且期间从未与权利人联系商洽授权事宜，侵权主观恶意强。同时，宋城公司、茶马公司经营丽江千古情景区的利润亦较高，平均利润率达71.97%，其于2014-2019年持续在现场演出及背景音乐中非法使用涉案音乐作品，且并未提交证据证明其已停止侵权。

因此，结合上述因素，兼顾促进作品传播与保护权利人之间的利益平衡，并考量给予权利人充分救济和鼓励海量使用者与著作权集体管理组织签订许可协议、从而更好地促进音乐作品传播等因素，本院认为，涉案音乐作品的利润贡献率应在上述区间中位数0.63‰以上，按接近于0.8‰计算，最终确定宋城公司、茶马公司使用涉案音乐作品的侵权获利为70万元。

合议庭：陈为、李臻、郭剑霞
裁判日期：2020.8.19