由一件无效案谈独立权利要求的撰写

独立权利要求是权利要求书的核心和基石，在专利实务中，例如专利实质审查中、无效程序和专利侵权诉讼中，独立权利要求往往是争议的核心。在本文中，笔者通过对一件无效案件的分析，探讨如何为发明创造写出与其贡献相匹配的独立权利要求，实现专利申请质量的提升，以期为业界提供参考。

案件介绍

这是笔者代理的一件无效案件，该无效案件涉及专利号为ZL201610288302.2的发明专利，国家知识产权局作出了第42299号无效宣告请求审查决定。

涉案专利涉及两组权利要求，其中权利要求1-6为方法权利要求，权利要求7-10为产品权利要求，其中独立权利要求1和独立权利要求7内容如下。

权利要求1：一种均相免疫分析POCT检测方法，其特征在于，包括以下步骤：A、将待测样品与供氧微球试剂混合均匀后，再与受氧微球试剂混合均匀；B、对步骤A中混合物进行激光照射，同时测量混合物发出的光强度；C、根据光强度，换算出待测样品的浓度；所述供氧微球试剂包括供氧微球，所述受氧微球试剂包括受氧微球，所述供氧微球和受氧微球均为聚苯乙烯微球，所述供氧微球的表面包裹有亲水性的醛基葡聚糖，所述受氧微球的表面包裹有亲水性的羧基葡聚糖；所述待测样品与所述供氧微球和受氧微球之间均能够发生特异性反应；所使用激光的波长为680纳米，光的波长为520纳米至620纳米。

权利要求7：一种使用权利要求1-6任一所述均相免疫分析POCT检测方法的系统，其特征在于，包括配合使用的试剂卡和POCT分析仪：所述试剂卡上开设有待测样品孔、供氧微球试剂孔和受氧微球试剂孔；所述待测样品孔用来盛装待测样品，所述供氧微球试剂孔用来盛装供氧微球试剂，所述受氧微球试剂孔用来盛装受氧微球试剂；在检测时，所述试剂卡设置在所述POCT分析仪内，所述POCT分析仪包括温育模块、试剂加样模块、激发光模块、光信号检测模块和电路控制模块；所述温育模块、试剂加样模块、激发光模块、光信号检测模块均与所述电路控制模块电连接；在电路控制模块的控制下，所述温育模块用于调整所述试剂卡及试剂卡内物质的温度，所述试剂加样模块用于转移所述试剂卡内的物质，所述激发光模块用于发射激光，所述光信号检测模块用于测量混合物发出的光强度。

在第42299号无效宣告请求审查决定中，方法权利要求1-6被无效，产品权利要求7-10维持有效。笔者由该案件引发了对于同时包括产品权利要求和方法权利要求撰写的一些思考，现分析如下。

方法权利要求与产品权利要求

从涉案授权权利要求可以看出，专利权人认为方法权利要求更重要，产品权利要求是依赖于权利要求的。在与此案发明人沟通过程中，发明人也认为方法权利要求比产品权利要求重要，发明人理由是涉案权利要求1保护了均相免疫分析POCT检测方法，其他人都不可以使用这种方法了。至于产品，他人可能设计和本产品不同的产品，比较容易绕开该产品专利。笔者与众多发明人沟通过程中，发现上述观点代表了相当多数发明人的观点。

为什么相当多数发明人会有上述观点呢？根据笔者与众多发明人沟通，笔者理解是由于普通发明人对于产品权利要求和方法权利要求的“误解”所引起，在一般发明人理解中，通常会将方法权利要求理解为原理权利要求，通过方法权利要求可以把一类技术的原理保护起来。而产品权利要求，一般发明人通常理解为保护一种具体产品或仪器的权利要求。由此，一般发明人会认为侵权者可以设计与自己不一样的具体产品从而规避自己的产品权利要求，但是自己方法专利是保护了一类原理，侵权者规避不了，因此，有些发明人认为方法专利远比产品专利重要。

具体到涉案专利，发明人认为权利要求1是保护了均相免疫分析POCT检测方法的原理，而权利要求7只是实现权利要求1方法的一种装置而已，因此权利要求1的方法专利远比权利要求7的产品专利重要。

根据我国《专利审查指南》的规定可知，专利的权利要求按照性质分为产品权利要求和方法权利要求。在专利撰写的实践中，对于一类技术，一般情况下可以通过方法权利要求保护，也可以通过产品权利要求进行保护。从保护范围来说，根本不存在方法权利要求范围比产品权利要求范围宽的问题，权利要求的保护范围是由权利要求中所有技术特征来限定的。方法权利要求和产品权利要求都可以用于保护一类技术。因此，从要实现保护的范围而言，一般情况下，产品权利要求和方法权利要求之间不存在差别。但是，从专利权人后期对专利权行使角度分析，两者之间存在着很大差别。

根据专利法第十一条规定可知，对于产品权利要求，其排他权的内涵为“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”，对于方法权利要求其排他权的内涵为“不得为生产经营目的使用该专利方法，以及使用、许诺销售、销售或者进口利用该专利方法直接获得的产品”，而对于单纯的方法专利，其排他权的法律效力仅限于不得为生产经营目的使用该专利方法；对于产品制造方法专利，其排他权的法律效力仅限于利用该专利方法直接获得的产品。

从专利法第十一条的规定可以清楚地看出，产品权利要求的排他权效力明显比方法权利要求排他权利要求效力强，保护力度也更强。相应地，在专利权人进行侵权诉讼时，对于产品权利要求专利权人只要举证被侵权人实施了“制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品”中的其中一种行为即可，而对于单纯的方法权利要求，专利权人只有证明该被控侵权人为生产经营目的使用了该专利方法，才能够使得侵权行为成立。对于产品制造方法专利，举证侵权人侵犯了直接获得产品的方法专利，无疑难度更大，因为生产同一种产品方法往往有多种方法，依靠产品一般情况下很难确定侵权人直接使用了该产品制造方法。

在专利侵权诉讼中，举证难一直是困扰专利权人的难题。对于单纯方法专利而言，举证别人完整侵犯了方法专利难度更大，一般只能够推定别人侵犯了专利方法。此外，一些产品的使用方法专利，由于使用者一般是终端消费者，而这些终端消费者使用显然不是“为生产经营目的”使用，因此不属于专利侵权。

就涉案专利权利要求1而言，涉案权利要求1的技术主题是一种均相免疫分析POCT检测方法，是一种单纯检测方法专利，在现实商业环境中，专利权人真正需要制止侵权行为是生产和销售使用该专利方法的POCT检测装置的生产者和销售者，而不是直接使用该专利方法的终端用户；而POCT检测装置的生产者和销售者在制造和销售产品过程中，一般不存在使用该方法的行为，即使认为POCT检测装置的生产者和销售者在某些特定场合中使用了该专利方法，例如在生产过程中对于产品进行质量检测和销售中产品使用方法的演示，专利权人也很难对此进行举证证明。可见，专利权人在维权过程中，使用权利要求1的检测方法专利进行维权一方面很难举证，另一方面不能够直接打击竞争者。通俗地说，专利权人使用权利要求1的检测方法专利进行维权时非常不好用。相应地，在专利申请阶段撰写权利要求进行布局时，将“一种均相免疫分析POCT检测方法”作为一组主要权利要求进行布局，根本达不到专利权人所期望的“其它人都不可以使用均相免疫分析POCT检测方法”的目的，这种权利要求的布局显然对专利权人有很大的弊端。

由此可见，虽然对于一类技术，专利权人可以通过方法权利要求和产品权利要求实现类似的保护范围，但是从专利维权角度分析，显然产品权利要求对于专利权人更有利，能够更好地实现权利人期望的保护。

权利要求1为什么被无效

在第42299号无效宣告请求审查决定中，权利要求1因无创造性而被无效。该无效宣告请求审查决定中认定“使本专利的技术方案相对于现有技术的光激化学发光技术具有突出的实质性特点和显著的进步的技术手段应当是试剂卡和POCT分析仪。而权利要求1中并无涉及上述技术手段的技术特征，因此，即使权利要求1主题名称中出现了‘POCT’这一表述，其也只能解释为即时检测这一概念，而不能视为对现有技术做出实质贡献的具体技术手段”。

简单地说，合议组认可涉案专利的技术主题“一种均相免疫分析POCT检测方法”所代表的方法是一类具有创造性的方法，但是权利要求1中没有记载实现上述均相免疫分析POCT检测方法的相应的具体技术手段。也就是说，一个技术主题不能够直接给权利要求带来创造性，而必须通过具体技术特征来体现权利要求的创造性。

涉案权利要求1撰写的问题是，权利要求1的技术主题虽然已经体现了涉案专利的发明点，但是在权利要求1的技术特征中没有记载与发明点对应的具体技术特征。因此，在独立权利要求的撰写中，技术特征中必须记载实现技术主题相对应的具体技术特征，否则，即使技术主题具有创造性，但是因权利要求中缺乏具体相应技术特征，而使权利要求缺乏创造性。

如何撰写独立权利要求

在专利权利要求撰写中，独立权利要求1的撰写是整个专利申请文件撰写的核心，因为其它权利要求和说明书撰写是以独立权利要求1为基础。

笔者以涉案专利独立权利要求1撰写为例，说明独立权利要求1具体撰写问题。

第一步，代理师根据技术交底书和与技术人员沟通，提炼出专利的发明点。虽然代理师可以让技术人员依照技术交底书的模板来撰写技术交底书，但是由于不同技术人员对于技术交底书和专利知识理解参差不齐，技术人员提供的技术交底书不一定体现了待撰写专利申请的发明点。笔者认为，最有效和快速确定一个待申请专利发明点的方法是在代理师理解了技术交底书内容后，通过电话与具体技术人员进行快速有效的沟通，向技术人员了解待申请专利与现有技术的区别，待申请专利相比现有技术在哪些方面做了改进，取得哪些技术上的进步，为什么可以取得这些技术上的进步。通过这些问题与技术人员沟通，代理师提炼出待撰写的专利的发明点，然后与技术人员确认发明点。

就涉案专利发明点而言，涉案专利通过试剂卡和POCT分析仪的配合使用，实现了均相免疫分析POCT检测，即涉案专利发明了用于实现均相免疫分析POCT检测的系统。

第二步，在确定发明点后，根据发明点确定权利要求的技术主题。技术主题在专利申请、专利无效、专利侵权等程序中发挥着重要作用，因为每一个技术特征的实际限定作用应当最终体现在该权利要求所要求保护的主题上。根据涉案专利发明点，笔者认为涉案专利权利要求1的合适的技术主题，是用于实现均相免疫分析POCT检测的系统。

第三步，根据确定的技术主题，确定权利要求中必要的技术特征。独立权利要求1中尽量只记载对实现发明目的不可缺少的技术特征，独立权利要求中记载的技术特征越少，专利权保护范围越大，侵权诉讼中被控侵权产品越容易落入专利权的保护范围。

根据《专利审查指南》的规定，独立权利要求的保护范围是由前序部分和特征部分合在一起限定。因此，笔者认为，就专利申请、专利无效、专利侵权等程序而言，除非对于那些显而易见的共有的必要技术特征放在权利要求的前序部分之外，其它特征都可以放在特征部分。

涉案专利在均相免疫分析技术领域，可以说是一项开拓性发明，在本专利之前，不存在均相免疫分析POCT检测技术。根据笔者理解，写出如下独立权利要求1，可以体现涉案发明点、实现最大保护范围的产品独立权利要求。

产品独立权利要求：用于实现均相免疫分析POCT检测系统，其特征在于，所述系统包括配合使用的试剂卡和POCT分析仪；所述试剂卡是单人份试剂卡，所述试剂卡上开设有待测样品孔、供氧微球试剂孔和受氧微球试剂孔，所述待测样品孔用来盛装待测样品，所述供氧微球试剂孔用来盛装供氧微球试剂，所述受氧微球试剂孔用来盛装受氧微球试剂；和，所述POCT分析仪包括试剂加样模块，所述试剂加样模块用于转移所述试剂卡内的物质；在检测时，所述试剂卡设置在所述POCT分析仪内。

相应地，可以写出如下方法的独立权利要求：

一种在权利要求1所述的均相免疫分析POCT检测系统中使用的方法，其特征在于，所述方法包括以下步骤：A、在所述试剂卡上，通过所述POCT分析仪的试剂加样模块将待测样品与供氧微球试剂混合和受氧微球试剂混合，所述供氧微球试剂包括供氧微球，所述受氧微球试剂包括受氧微球，所述待测样品与所述供氧微球和受氧微球之间均能够发生特异性反应，形成供氧微球-被测物-受氧微球复合体；B、对步骤A中所述复合体进行激光照射，同时测量混合物发出的光强度；C、根据光强度，换算出待测样品的浓度。

独立权利要求撰写启示

通过以上分析和讨论，笔者认为该无效案件对于独立权利要求的撰写有以下启示。

首先，在相互关联的一组产品独立权利要求和一组方法独立权利要求中，应先根据发明创造的发明点，确定以产品权利要求还是方法权利要求为主，通常情况下，笔者建议以产品权利要求来撰写第一组独立权利要求，然后根据第一组独立产品权利要求来撰写相应的方法独立权利要求。这对于后续的维权非常有利。

其次，权利要求的技术特征需要与权利要求的技术主题相对应。如前述说明，涉案权利要求1的技术主题本身是具有创造性的，但是由于其技术特征中未记载与其对应的具体创造性技术特征，而使权利要求1被无效。也就是说，仅靠权利要求的技术主题是不能够确定权利要求的创造性，必须通过创造性技术特征的记载来确定权利要求的创造性。

最后，独立权利要求中尽量只记载对实现发明目的不可缺少的技术特征，而不记载非必要技术特征。在涉案独立权利要求1和7中记载了太多与涉案发明点无关的技术特征，使得独立权利要求保护的范围大大缩小，给竞争对手规避专利提供了很大空间。以涉案专利权利要求1为例说明，权利要求1中记载的以下特征是与发明点无关的技术特征：所述供氧微球的表面包裹有亲水性的醛基葡聚糖，所述受氧微球的表面包裹有亲水性的羧基葡聚糖；和所使用激光的波长为680nm，光的波长为520-620nm；这些特征的存在明显大大缩小了权利要求1的保护范围，使得专利权人的创造性贡献没有得到相应的合理保护。即使这些技术特征需要保护，也应该放在从属权利要求中进行保护。

综上，独立权利要求是权利要求书的核心和基石，在专利实务中，例如专利实质审查、无效程序和专利侵权诉讼中，独立权利要求往往是争议的核心，独立权利要求撰写质量的高低，对于专利申请、专利稳定性和专利权保护具有非常直接和至关重要的影响。