互联网环境下商品商标使用地域的可界定性

一、对不界定商品商标使用地域的质疑

《商标法》第五十九条第三款正式确立了商标在先使用权制度，并为在先使用人继续使用商标设置了“原使用范围”的限制，但立法和司法解释没有进一步界定“原使用范围”，为具体适用留下了巨大的空间。学界和实务界对此虽未完全达成一致，但一般以在先商标商誉所及的范围作为判断标准，其中需要重点考量原使用地域范围[3]。

近年来，依托于互联网的销售模式蔚然成风。互联网环境中的商标使用已然突破传统时空限制，商标使用者只需拥有一台连接网络的终端，其对商标的使用行为即可能为身处世界各地的消费者知晓并对其产生影响。商标使用的地域性逐渐淡化，尤其是流动性较强的商品，似乎只要搭上互联网，其商标使用范围就遍及全国各地。也正是基于此，有观点提出，在互联网环境中，不需界定商品商标使用的地域范围，因为互联网没有国界，凡在互联网环境中使用商标的行为都可以默认为全区域的使用。而这会带来适用问题。

（一） 在先使用人未将商品商标使用于互联网中

未将商品商标使用于互联网中的在先使用人通常专注于实体经营，其地域范围往往可以具体到某一行政区域。但在先使用人往往诉求将此标识继续在互联网中使用，毕竟相比于实体经营来说，电子商务等模式在市场竞争中具有不可比拟的优势。当互联网经济成为风靡的“抢手饽饽”，试问哪一家企业不想搭上这辆顺风车以实现快速发展呢？因此，在商标被他人注册后在先使用人能否进入互联网环境继续使用此标识成为新的问题。

遗憾的是，在认为互联网环境中商品商标使用地域为全域，不需再界定地域范围的前提下，除非能证明实体经营时商誉覆盖范围达到全地域的程度，否则只要进入“网”内就势必会超出原有范围，在先使用人只能就此失去在互联网中使用商标的可能。当然，限制在先使用人无限扩张商标继续使用的地域范围是合理的，毕竟商标在先使用权制度同样要保护注册商标人的权益[6]。原商标商誉未及之处亦是商标禁用之处，但尴尬的是对互联网环境中商标使用的全面限制同样也将原使用地域范围在互联网中的使用排除在外了。

直观来看，假设全地域为下方方形区域，原商标使用地域范围为下方左图中圆形区域，那么无论在何种环境下在先使用人均不能在圆形外使用商标，否则就会侵犯到商标权人的权益。此时禁止在先使用人在互联网中使用商标是为了防止地域范围的不合理溢出，如下方中图所示。但“一刀切”带来的副作用就是把原本可以使用商标的地域也变成了互联网真空地区，如下方右图所示。

出于对一旦允许在先使用人进入互联网，其商标使用地域范围就会如脱缰野马，难以控制的担忧，选择直接禁止其使用从操作层面上来讲更为方便，但这种“方便”并不利于在先使用人在原有范围内的经营发展，因为这限制了原地域内消费者知晓和购买在先使用人商品的渠道，消费者只能通过传统媒体或实体店才能了解商品和交易。这种不合理的人为阻却极可能导致消费者的流失。一旦遇到大众出行和实体经营备受限制的情况，如果一味不允许商标在互联网环境中使用，在先使用人可能要面临难以交易的窘境，这显然并不合理。

（二） 在先使用人开始就将商品商标使用于互联网中

部分在先使用人从最初经营时就采取了电子商务模式，早早地在互联网环境中使用商标。而商品不同于服务，大部分商品流通并无严格地域限制。那么，在认定在先使用人可以继续使用商标的地域范围时，往往就会认为应及于全范围，其可以继续在互联网环境中使用商品商标也顺理成章。这样一来，再界定原使用地域范围就显得画蛇添足了。

但这暗藏了一个关键的前提，即商品商标所承载商誉的覆盖范围等于互联网覆盖地域范围。进一步来讲，就是认为互联网中能实现的商品可销售地域或能够连接互联网的消费者地域，就是原使用地域范围。首先，这个前提忽略了对商誉内涵的理解，虽然商标是商誉的承载体，但其是在标识所代表的商品质量逐步形成稳定消费者粘性时悄悄降临的，需要长期经营维护[8]。想要证明商誉覆盖范围及于全地域并不能单纯以“互联网环境中使用商标”简单下结论，需要结合具体情况综合分析。其次，此前提忽视了不同商品的特殊性，例如保质期不同的商品，最终可达地域是不同的，而实际上只能在某个地域售卖的商品，就因为在互联网中使用了其商标，就能认定为商誉覆盖全地域，进而无需受“原使用地域范围”的限制吗？这样的话，通过原有范围要件以保障商标权人的制度设计岂不是形同虚设？

不再界定商品商标使用的原地域范围并非是颠扑不破的结论，支撑此论断主要有两点：一是认为凡在互联网中使用商品商标便能使其承载的商誉覆盖全地域；二是认为一旦进入互联网环境，商标使用的地域范围将无法控制。以下从这两方面进一步解析地域范围界定的“大有可为”。

二、商品商标商誉覆盖范围不同步于互联网覆盖范围

对原有范围要件性质的认识虽存在“限制要件说”[9]和“构成要件说”[10]的分歧，但都无法回避对其范围的界定。一般而言，理论上认为原有范围的实质是商标所承载商誉的覆盖范围，实践中也常将此作为衡量商标使用行为是否突破原有限制的依据[11]。而作为重要考量因素的“地域范围”也不能脱离商誉覆盖范围的界定标准[12]。

在实体商店销售背景下，在先使用人往往都有固定的经营地点，通过具体省市界限就能划分“使用地域范围”。但互联网普及之后，商品流通和商品宣传等商标使用行为逐步解开地域“枷锁”，天南海北的消费者都可以知晓和订购，其商标使用所形成的商誉所及之处相对应也更为广泛，但这种“广”却不能一步登天地变成“全”。

（一）消费者可接触不等于商誉的形成

在商标使用形式中，最受青睐的就是宣传推广。包括但不限于关键词搜索、链接广告、算法推荐等新形态营销手段，使商标的传播范围达到最大化。可以说，能连上互联网的人就能看到宣传推广中的商品商标。这样看来，其商誉无所不在也不无道理。但这假设了一个必须正确的逻辑起点,即“消费可接触”就等于“形成商誉”，但关乎企业生存命脉甚至能通过资产评估计算出具体价值的“商誉”，仅靠这一点就“一锤定音”未免太过草率。

通常而言，商誉指的是一种消费者吸引力或偏爱。[13]其形成需要在商品生产、策划营销、品牌创建等方面投入大量智力劳动[14]，直到出现“优势交易机会和交易条件”才可能形成实质意义上的商誉。所以，在商标承载商誉的覆盖范围内，消费者的确会知晓此标识，但反之并不一定成立。因为除了消费者接触还需要满足消费者认同、消费者好评、消费者偏爱等条件[16]，否则凡在互联网中使用商品商标的主体岂不是都能轻而易举主张其保护？而如此低门槛的“商誉”不仅并无助益，反而有可能促使企业一味加大互联网广告的投入，忽视了商品质量等核心。这无疑是本末倒置，甚至会产生“劣币驱良币”的恶果，导致企业纷纷以宣发决高下，而不是以商品论英雄。

消费者可接触性只是形成商誉的条件之一，商誉覆盖范围并不按照所能接触到商标的消费者所在地为划分标准，消费者可接触到的地域范围不等于商标使用所形成的商誉范围[17]。因此，即便在先使用人已经在互联网环境中使用了商标也不代表其必然享有全地域的使用范围，还要结合消费者评价等因素综合认定。

（二）部分商品实际上无法实现全地域销售

商品包装、店面装饰也是商标使用的常见形式，更是通过商标使用形成商誉的重要途径。在互联网辅助下，商家可以通过开设网店、直播带货等方式进行销售，消费者通过线上下单就可以订购到想要的商品。当这种销售形成一定稳定性和规模性，消费者对其商标背书产生信赖感，商誉就会相继形成[18]。就此来看，商品销售影响着商标承载商誉的形成。也正因如此，商品流通范围的广泛性成了商标使用地域范围广泛的理由。

但商品也存在流通范围的限制，就像孙悟空用金箍棒画的那个“圈”，商品商标也会因为商品可销售范围的局限而束手束脚。当商品只能在固定地域里销售，不论注册多少网店，商标商誉覆盖范围也不能顺着网线任意膨胀。毕竟连商品都无法送达，又谈何商誉。

商品销售范围受限的原因主要有两个，一是商品属性，二是物流配送能力。商品属性主要指商品保质期时长、易保存程度等；物流配送能力主要指商品可送达时间、配送费用[19]等。两者结合起来共同影响了商品销售范围。根据商品保存时长和保存条件，物流能够实现以合理价格在一定时间内送达的地域范围即为可销售范围。举例来说，保质期仅有3天且必须在拆封后冷藏保存的蛋糕类商品，一般来说，通过冷链物流能够在发货当天送达的地域范围为可销售范围。一旦到达某地的物流运输时间必然超过商品保质期或成本过高，从常理上来说，商品就不太可能被销售至此地区，那么商誉也很难形成。故而互联网环境中商品商标的使用范围不一定都是全地域，还需要结合商品属性和物流配送能力等因素判断。

三、互联网环境中控制商品商标使用地域具有操作可能性

在互联网环境中界定商品商标使用地域的另一个争议就是可操作性。不能否认，商品商标受商品流通性等影响，相比于服务商标更难以限定于某一地域。无论商品商标的使用如何在互联网中“大展拳脚”，最终的商品交易还是离不开实体环境。商品生产地、商家经营地、消费者所在地等地域都是真实存在的。既然在互联网环境中商品商标的使用范围可通过商誉覆盖范围的判断界定出具体地域，那么，是否在先将商标用于互联网环境就没有那么重要了？问题的关键转变为如何控制在先使用人的商标使用行为，使其即便在互联网环境中使用，商誉也不会过溢到原地域范围之外。

（一）宣传推广

针对宣传推广，想要控制其传播范围是比较困难的。因为一旦进入互联网，各个地域的消费者都有可能接触到商标，但不同平台、不同账号、不同个体的传播能力是不同的，部分传播媒体本身就带有地域指向，例如“某城市排行榜”以及主要推荐当地特产的主播等。那么，在先使用人在宣传推广时选择的网络渠道就应当更有地域针对性。对于传播受众为全地域的平台就不应当允许继续使用，例如微博等。否则，其他地域范围的消费者可能就此产生错误的认知。但对于本来受众就局限于某一地域内的平台，则可以继续使用。另外，网络宣传平台和方式所拥有的“流量”不同，在先使用人不应当在传播受众更多的平台或渠道上进行宣传营销。

（二）商品销售

商品销售相对而言更好控制，无论在先使用人之前是仅有实体经营，还是已经进驻了互联网，只要划定了地域范围，通过商品销售实现的商标使用行为都可以通过控制商品流通实现。毕竟,要不要将商品销售到某地是在先使用人能够完全自主控制的。在先使用人通过互联网进行销售时，应当在商品销售界面注明销售地域，同时通过后台程序的设置，通过关闭收货地址为部分地域消费者的下单途径，从根本上杜绝商品流通的可能。

四、结论

商品商标原使用地域范围本质上是在衡量其承载商誉的覆盖地域范围。受消费者认知和商品销售等因素影响，商品商标在互联网环境中的使用实际上会被桎梏于相对固定地域。互联网的普及并不意味着其使用地域范围的消失，并不能实现真正的“无边界”。因此，在商标在先使用权制度中界定原有范围要件时，不能简单地抛弃地域因素的判断，仍应当就消费者认可度等因素具体考量，合理规范在先使用人在互联网上可以继续使用商标的地域范围。如此既保证地域内相关公众基于消费认知产生的识别利益受到基本保护，又保障其他地域范围的相关公众对经过公告的注册商标的信赖利益[20]。

注释

[1]杜颖.商标先使用权解读——《商标法》第59条第3款的理解与适用[J].中外法学,2014(05).

[2]李扬.商标在先使用抗辩研究[J].知识产权,2016(10).

[3]冯远强.商标先用权中“原使用范围”的判定研究[J].黑龙江人力资源和社会保障,2022(16);刘孟坪.商标先用权“原使用范围”界定[J].宁波广播电视大学学报,2019(04);汪泽.论商标在先使用权[J].中华商标,2003(03).

[4]赵建蕊.商标使用在TRIPS中的体现及在网络环境下的新发现[M].北京:中国政法大学出版社,2014.

[5]贺尔曼.电商对实体经济的冲击以及未来变化的预测[J].老字号品牌营销,2022(04).

[6]李雨峰.未注册在先使用商标的规范分析[J].法商研究,2020(01).

[7]冯晓青.试论构建知识产权理论基础的增加价值理论[J].湖南大学学报(社会科学版),2004(02).

[8]李晓庆.论商标许可终止后的商誉归属——兼评“红牛饮料案”[J].安庆师范大学学报(社会科学版),2022(02).

[9]王莲峰.商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款[J].法治研究,2014(03).

[10]佟姝.商标先用权抗辩制度若干问题研究——以最高人民法院公布的部分典型案例为研究范本[J].法律适用,2016(09).

[11]最高人民法院(2016)最高法民再52号民事判决书.

[12]李扬.商标在先使用抗辩研究[J].知识产权,2016(10).

[13]《元照法律辞典》中将商誉界定为“商事主体因其个体特色、技术水平、可信度、经营位置或附随经营的其他条件,从而吸引顾客或保有固定客户进而获得的声望或公众偏爱,构成无形资产.”

[14]张耕.商业标志法[M].厦门:厦门大学出版社,2006.

[15]王明成.商誉本质:优势交易机会和交易条件论——基于商誉与商誉载体的区分[J].西南民族大学学报(人文社科版),2009(06).

[16]谢晓尧.论商誉.刘春田.中国知识产权评论:第3卷[M],北京:商务印书馆,2008.

[17]罗莉.信息时代的商标共存规则.现代法学,2019(04).

[18]徐聪颖.商标与商誉关系的再思考——由“王老吉”商标的法律纷争说起[J].知识产权,2012(09).

[19]崔玉蕾.区域物流能力对商品流通格局的影响[J].商业经济研究,2016(04).

[20]张鹏.《商标法》第59条第3款“在先商标的继续使用抗辩”评注[J].知识产权,2019(09).