补充实验数据在创造性争辩中可以被接受吗？

1 背  景

化学医药领域的发明创造往往实验性很强，可预见性较低，技术效果通常强烈地依赖于实验结果进行证实。

对于这些领域的专利申请，尽管申请人通常会在撰写之前进行检索以在撰写过程中体现发明相对于最接近的现有技术的改进之处，但是申请人一般很难检索到所有的现有技术并且也无法预期到审查员在审查过程中所引用的现有技术。

在答复审查意见通知书时，为了更好地争辩发明相对于现有技术具有创造性，申请人经常会考虑提供补充实验数据来证明发明相对于现有技术具有有益的技术效果。

然而，这些补充实验数据在创造性争辩中可以被接受吗？

2 关于补充实验数据的分析

在2017版的《专利审查指南》中规定，对于申请日之后补交的实验数据，审查员应当予以审查。

补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

在2021年1月15日起实施的《专利审查指南》中规定，对于申请日之后申请人为满足专利法关于创造性等要求补交的实验数据，审查员应当予以审查。

补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

并且在2021年1月15日起实施的《专利审查指南》中针对药品专利申请的补交实验数据，纳入两个典型案例，通过这两个典型案例，进一步明确了药品专利申请补交实验数据的审查标准，从而使得人们对补充实验数据的执行标准有清楚的认识。

笔者认为：

从《专利审查指南》中关于补交的实验数据的修改可以看出，在我国专利实践中，对于补充实验数据的采信标准似乎趋于适当放宽，这有利于激励公众的创新积极性。

提交补充实验数据有助于证明申请文件相对于现有技术的技术进步并且有利于弥补申请文件中存在的不足。

但是，需要注意的是，补交实验数据所证明的技术效果是否能够从专利申请公开的内容中得到仍然是非常重要的考量因素。

如果在原始专利申请文件中完全没有记载补充实验数据所要证明的技术效果，则这样的补充实验数据几乎不太可能被审查员接受。

下面，笔者通过一个具体案例，分析申请日之后提交的补充实验数据是否被接受，希望能够为申请人在提供补充实验数据时提供一些参考和帮助。

案例

申请文件的权利要求1中限定了：“还原化妆品组合物，包含：含硫还原剂；固体脂肪物质；阳离子表面活性剂；以及非离子型表面活性剂，其中固体脂肪物质与阳离子表面活性剂的重量比小于或等于2.5”。

申请人在答复第一次审查意见通知书时将阳离子表面活性剂限定为式（III）的季铵盐并且提供了固体脂肪物质与式（III）的阳离子表面活性剂的重量比在权利要求1中限定的范围之外的组合物的补充实验数据，以希望证明：与其中固体脂肪物质与阳离子表面活性剂的重量比在权利要求1中限定的范围之外的组合物相比，其中固体脂肪物质与阳离子表面活性剂的重量比在权利要求1中限定的范围内的组合物表现出更好的质地。

审查员在第二次审查意见通知书中指出：说明书中并没有提及固体脂肪物质与式（III）的阳离子表面活性剂的重量比对组合物的质地有何直接作用。说明书中列举了多种类型的阳离子表面活性剂，但是没有明确提及选用式（III）的阳离子表面活性剂对解决技术问题的重要性。由于申请人提交的补充实验数据所证实的“固体脂肪物质与式（III）的阳离子表面活性剂的重量比与产品质地之间的对应关系”在原始申请中并无明确记载，因而无法被认可。

申请人在答复第二次审查意见通知书时主要进行了以下争辩：说明书中提及多种类型的阳离子表面活性剂时，均优先选自式（III）的阳离子表面活性剂。从说明书公开的内容可以看出固体脂肪物质与阳离子表面活性剂的重量比优选基于式（III）的阳离子表面活性剂计算。在申请文件的实施例2-3中提供的数据表明了固体脂肪物质与式（III）的阳离子表面活性剂的重量比在权利要求1中限定的范围内的组合物表现出均匀的质地。在申请文件的实施例2和实施例3的组合物中固体脂肪物质与式（III）的阳离子表面活性剂的重量比并不相同，结果实施例2和实施例3中的组合物表现的粘度不同，导致组合物的质地也不同。即，申请文件的实施例表明了固体脂肪物质与式（III）的阳离子表面活性剂的重量比对组合物的质地具有影响。因此，所属技术领域的技术人员根据专利申请公开的内容能够获得补交实验数据所证明的技术效果。最终审查员接受了申请人的争辩理由，认可了补充实验数据所证明的技术效果，该专利申请已经被授予专利权。

由此可见，在创造性争辩中，为了使补充实验数据更容易被审查员接受，申请人可以结合申请文件记载的内容详细分析说明补充实验数据所证明的技术效果是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

3 结  论

我国一直对补充实验数据采用相对严格的执行标准，从历次对审查指南的修改不难看出，目前对补充实验数据的审查标准正在一定程度上逐步放宽，这有利于申请人在申请日之后针对审查员检索的对比文件提交补充实验数据，从而有助于证明发明相对于现有技术具有技术进步。

但是，接受补充实验数据的前提条件是补充实验数据所证明的技术效果是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。

为了使补充实验数据易于被接受，申请人需要根据申请文件记载的内容仔细分析，抽丝剥茧，找出补充实验数据所证明的技术效果与申请文件记载的内容之间千丝万缕的联系，从而据理力争。

关于提交补充实验数据的情况千差万别，应视具体情况灵活处理和分析。

以上案例仅供参考，希望申请人能从中略见一斑，从而合理地维护申请人应得的权利。