浅谈标准必要专利的撰写

标准必要专利（Standards Essential Patents，SEP）是指为实施技术标准而必须使用的专利，其中，根据国际标准化组织（International Organization for Standardization, ISO）和国际电工委员会（International Electrotechnical Commission, IEC）的定义，标准是指为在一定的范围内获得最佳秩序，经协商一致指定并由公认机构批准的共同使用的和重复使用的一种规范性文件。

标准必要专利在通信、汽车领域比较常见，特别是随着近些年通信领域的飞速发展，与通信标准相关的标准必要专利成为许多企业关注的热点。

图1 通信行业主要企业5G标准必要专利申请量

如图1所示，通信行业的头部大企业都在5G标准必要专利上做了大量的布局。其中，从2G时代到5G时代，中国企业的标准必要专利布局量明显提升。

标准必要专利与普通专利有相同也有不同。本质上，标准必要专利还是专利，需要经历与普通专利相同的审查过程，满足专利授权条件后才会被授权。授权后，标准必要专利与普通专利的侵权判定标准也一致，需要满足全面覆盖与等同原则。

另外，标准必要专利也有自己的特殊性。一方面，标准必要专利必须实施普通许可，专利权人促使其专利成为行业标准时，有义务承诺将其专利许可给公众使用，而不能像普通专利一样，可以任意条件许可或不许可他人使用。另一方面，标准必要专利作为一种较为特殊的专利，在标准实施的过程中，由于相关行业的企业无法避开而存在一定垄断性，因而标准化组织制定有知识产权政策（IPR policy），其中一项重要内容就是要求持有标准专利的成员以FRAND（Fair, Reasonable and Non-Discrimination，即公平、合理、无歧视）原则进行专利许可。违背FRAND原则的行为一般包括：过高定价、捆绑销售、附加不合理条件等。

近些年，涉及到标准必要专利的诉讼也逐渐增多，较为著名的包括华为和IDC、华为和三星、夏普和OPPO之间的诉讼等。一般来看，标准必要专利的诉讼都会涉及两方面内容，即是否侵权和是否违背FRAND原则。

从专利撰写角度，需要关注的主要还是专利侵权问题，也即考虑未来诉讼过程中需要满足的全面覆盖、等同原则。根据笔者的撰写经验，撰写过程中有以下几方面需要关注：

其一，标准本身是一种规范、规则，并不属于专利包括的客体。那么，如果将标准体现在标准必要专利中呢？一般情况下，标准会被融合在技术方案中。以华为、三星的纠纷涉案专利CN201110269715.3为例，其权利要求1如下：

“1.一种传输控制信令的方法，其特征在于，包括：

接收端接收发送端发送的表示数据包大小或冗余版本的控制信令，所述控制信令中的同一字段的一部分状态表示数据包大小，所述控制信令中的同一字段的其余状态表示冗余版本；其中，所述控制信令还包括新数据指示(New Data Indicator，NDI)，当所述数据包是重传时，NDI的值与所述数据包初传时的NDI的值相同。”

可见，该专利保护的是接收端和发送端之间传输控制信令的技术方案，符合专利保护客体。另外，通过静态限定的方式对“控制信令”进行的限定，才是与标准相对应的内容，以便匹配标准中对“控制信令”的相关规定。

其二，标准必要专利的申请日要在标准公开之前，否则一旦标准公开就会破坏标准必要专利的新颖性，进而导致专利无法授权。

但是，在标准公开之前申请标准必要专利，无疑会大大提升获权的不确定性，因为没有企业可以确定最终推行的标准到底是什么。如果企业专利的内容和最终推行的标准不匹配，那么即使该专利最终获得授权，也将毫无用处。因此，专利撰写过程中要注意一下几个问题：

第一要及时跟进标准讨论进度。标准在公布前一般会经历较长一段讨论时间，参与的企业、专家等会提交自己准备的提案。在此期间，尽可能全面地收集信息、获知可能的标准方向，对于意欲使自身专利尽可能覆盖到未来标准的企业而言就显得尤为重要。

第二要合理规划撰写布局。企业应根据预先收集的信息，整理未来标准的可能面貌，将可能成为标准的技术点全部列出，确定是否需要申请多个专利；当确定好要申请的专利后，在标准不确定情况下，应针对每个专利首先根据自己预测的提案，尽量撰写较大的独立权利要求，在从属权利要求中尽可能多地部署方案。

参考前述案例CN201110269715.3的从属权利要求3-7：

“3.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令由以下方式实现：

当发送端进行数据包的初传时，接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小的控制信令。

4.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述接收端接收发送端发送的字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令由以下方式实现：

当接收端向发送端反馈不连续发射，接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令。

5.如权利要求4所述的方法，其特征在于，所述接收端向发送端反馈不连续发射，接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令由以下方式实现：

当该数据包传输次数达到或超过预设值时，接收端接收发送端在下一次控制信令发送的在所述字段上表示冗余版本的控制信令；

当该数据包传输次数没有达到预设值时，接收端接收发送端在下一次控制信令发送的在所述字段上表示数据包大小的控制信令。

6.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令由以下方式实现：

当接收端向发送端反馈为失败应答，接收端接收发送端发送的所述字段上表示冗余版本的控制信令。

7.如权利要求1所述的方法，其特征在于，所述接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令由以下方式实现：

当发送端进行数据包的重传时，接收端接收发送端发送的所述字段上表示冗余版本的控制信令。”

可见，从属权利要求3-7分别对“接收端接收发送端发送的所述字段上表示数据包大小或冗余版本的控制信令”的多种方案进行了部署。这种部署方式一方面为未来的修改留有余地，另一方面也能更好地覆盖到未来的标准。

另外，撰写过程中也需要对过往标准进行研究，在描述过程中采用标准中的语言，便于未来在判定侵权的过程中更好地与标准进行匹配。例如“控制信令”“重传”“冗余版本”这些都是标准中会用到的词汇，撰写时尽量不要替换成自己创造的其他词汇。