“惩罚性赔偿”是指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，目的是通过重罚实现对恶性侵权者的示范性惩戒和对其他潜在侵权者的有效震慑，加大知识产权保护力度。
新《商标法》第六十三条首次明确了惩罚性赔偿，规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照常规性赔偿方式确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。从该规定可以看出，适用惩罚性赔偿需要满足两个条件：一是侵权人主观存在恶意；二是依权利人损失、侵权人获利或许可费的数额而确定的赔偿额。
目前相关法律、司法解释和行政法规尚未对《商标法》第六十三条主观“恶意”有明确的法律规定。在司法实践中，自2013年修改的《商标法》引入惩罚性赔偿制度以来，已经有部分法院作出适用惩罚性赔偿制度的判决，但此类案件目前仍然较为少见，主要原因之一就是侵权人主观恶意难以得到确定。对于侵权人的主观恶意，通常由权利人进行举证，权利人可以通过举证侵权人的侵权行为以及损失状况，对侵权人主观恶意进行证明。
虽然“恶意”是一种主观状态，而且是比“故意”在主观严重程度上更高的主观状态，但对该主观状态进行判断的关键仍然在于客观事实。事实上，通过分析以往法院的判决，我们发现，法院认定恶意成立的判决基本上都涉及被告在明知已经涉嫌侵权的情况下，未采取措施或者继续实施侵权的情形，或者不仅明知侵权而为之，而且积极采取措施掩盖其侵权行为。因此，根据案件的不同情形，权利人可以通过多种证明客观事实的方式，来证明侵权人的主观恶意。
侵权人因涉嫌侵权收到“律师函”的，可以认定其已知悉其行为涉嫌侵权，如果侵权人后续未采取任何措施的，可视为有侵权恶意。在“吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案”[1]中，原告曾向被告寄送过律师函，要求停止侵权行为，但被告在知悉其举办的活动涉嫌侵权的情况下，未与原告沟通协商，仍然坚持继续举办涉案活动。法院据此认定，被告具有明显的侵权恶意。
一般而言，原、被告双方处于同一行业、领域，意味着被告对于原告品牌在行业内的知名度和价值应有更高的认知。在“法国卡慕品牌有限公司、波尔多吉洛（厦门）进出口有限公司侵害商标权纠纷”案中，被告同样作为白兰地酒的经销商，明知“CAMOO”酒是侵权产品而故意使用该侵权标识，并在其商店将“CAMOO”酒与“CAMUS”酒同时摆放销售，容易使相关公众产生混淆，法院据此认定其侵权恶意明显。
在“江苏洋河酒厂股份有限公司与徐州发洋食品有限公司、汤新民等侵害商标权纠纷”案中，被告在明知原告商标知名度和影响力的情况下，多年来持续注册大量包含原告享有的注册商标文字的商标，主观上具有“傍名牌”的故意；同时，被告注册相关商标之后并未进行商业使用，而是通过授权他人使用谋取利益，法院据此认定其主观恶意明显。[2]
侵权人在商标特许授权到期后，未经授权擅自使用他人注册商标的，其在此前合同期间已经明知销售产品需要特许经营授权，法院可据此认定其侵权恶意明显。[3]被告在诉讼中明知自己的行为已经构成侵权而不主动停止侵权的，其被认定为主观恶意的可能性较大。比如，在“广州市拉古纳贸易有限公司与被上诉人石狮市富朗尼奥服饰有限公司侵害商标权纠纷案”中，被告从证据保全至诉讼期间持续侵权，甚至于原告在庭审期间当庭登录被告网店，仍发现其不断推销侵权商品，法院据此认定被告的主观恶意明显、侵权行为恶劣。[4]
在持续侵权的案件中，还有已经被行政处罚或已有生效判决，被告仍未停止侵权的情形，应被认定为主观恶意明显。在“樱花卫厨（中国）股份有限公司与苏州樱花科技发展有限公司、屠荣灵等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，被告曾有过侵犯原告知识产权的历史，在法院判决其构成侵权的情况下，被告又相继成立了若干子公司，不断扩大侵权规模，其主观恶意非常明显。[5]
在“厦门兴茂贸易有限公司、厦门市誉海食品有限公司侵害商标权纠纷案”[6]中，被告曾因生产、销售的馅饼外包装盒上突出使用“鼓浪屿馅饼”字样等，先后被厦门市同安区工商行政管理局作出行政处罚，被厦门市思明区人民法院判令停止侵权、赔偿兴茂公司经济损失等，却依然重复侵权，法院据此认定其侵权主观恶意明显。
惩罚性赔偿数额需要考虑侵权行为是否达到了“情节严重”，包括赔偿基数和赔偿倍数的确定。鉴于赔偿基数的确定问题笔者已经在另一篇文章中进行了讨论[7]，本文只探讨“情节严重”与赔偿倍数的确定问题。
“情节严重”在商标侵权案件中属于计算赔偿数额时需要着重考虑的因素。
事实上，“情节严重”常见于行政责任和刑事责任，在民事责任构成要件中直接设置“情节严重”的比较少见。因此，从立法目的来看，一般的知识产权侵权行为或将要实施侵权行为的，适用补偿性赔偿即可进行矫正，只有比较严重的知识产权侵权才有适用惩罚性赔偿的必要。
在我国《刑法》中，“情节严重”的概念被大量使用，其对《商标法》的“情节严重”或具有参考意义[8]。《刑法》中与商标直接相关的罪名有：假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，以及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。其中，除销售假冒注册商标的商品罪以“销售金额数额较大”为要件外，其余两罪都将“情节严重”作为构成要件。因此，商标权给权利人造成的损害后果的大小，是判断是否构成“情节严重”的重要依据，即在主观过错之外将造成严重损害后果作为构成要件，以限制惩罚性赔偿的适用范围。
《商标法司法解释》第十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围，以及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
结合实践中常见的情形，商标侵权“情节严重”一般包括：侵权时间长，侵权人长期处于侵犯他人商标权的状态，侵权地域广，比如侵权产品的制造地、销售地覆盖了多个相关地域等[9]。
在“刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案”[10]中，法院认为，被告作为同类商品的经营者，理应知晓原告斐乐公司注册商标的知名度，但其仍然大量生产并且在天猫、淘宝、京东等各大主要电商平台突出使用与涉案商标近似的标志，且销售金额巨大；同时，被告此前有近似商标被驳回的注册申请，显然已经充分知晓斐乐公司在先注册的“FILA”系列商标。在此情况下，三被告仍然继续生产和销售侵权商品，其主观恶意明显，侵权情节严重。
依照《商标法》第六十三条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。因此，法院以已经确定的赔偿额比如权利人损失、侵权获利或者商标许可费作为赔偿基数，按照一到三倍酌定计算最终的赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
司法实践中对于商标侵权在适用惩罚性赔偿时，应根据侵权人不同程度的主观过错与侵权情节的不同表现，在“一倍以上三倍以下”的区间内，确定与其相匹配的计算损害赔偿数额的合理倍数。但由于目前适用倍数惩罚性赔偿的案件较少，倍数的确定主要是法官的自由裁量，缺乏统一明确的标准。
在“吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案”[11]中，法院在认定被告具有明显的侵权恶意的情况下，按照确定的经济损失96万元的两倍，确定被告应向原告吉尼斯公司赔偿的经济损失为192万元。在“刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案”[12]中，法院认定，被告在知道其使用涉案被诉标志可能会给消费者造成严重误导，导致商品来源混淆误认的情况下，仍然继续生产和销售侵权商品，其主观恶意明显、侵权情节严重，应按照因侵权获利的三倍确定赔偿数额。同时，法院对原告主张的为制止侵权行为所支付律师费、公证费予以全额支持，最终确定赔偿数额为832万元。
当然，惩罚性赔偿不仅其基础赔偿数额需要精细化的计算，其惩罚的系数确定也需要精细化的考量。期待最高人民法院在司法实践丰富的基础上能够适时明确相应的标准。
此外，我们也注意到，在最近的司法判例中，法院打击恶意侵权的决心也表现得越来越明显。在“平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷一案”[13]中，原告曾经向被告发出过侵权警告，且双方曾签署和解协议，被告承诺不再从事侵权活动。但协议签署之后，原告发现被告原样仿冒原告的商标和产品，通过线上、线下多种渠道销售，且产品还存在质量问题。法院经审查认定，“被告的主观恶意明显、侵权情节严重，应加大对被告的惩罚力度”，故确定了三倍的惩罚性赔偿比例，确定赔偿额为300万元。
在“小米与中山米家电器有限公司（已更名）等相关方的侵害商标权及不正当竞争纠纷案”[14]中，法院认定被告主观上具有侵权恶意，侵权情节恶劣、侵权后果严重，同时还认定被告“在被控侵权商品上使用‘小米生活’商标，在一定程度上会降低消费者对于‘小米’驰名商标的信任，导致该商标所承载的良好声誉受到损害，故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度”。最终，江苏省高级人民法院以侵权获利额为赔偿基数，按照三倍酌定本案损害赔偿额，对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整，确定赔偿数额为5000万元。
总体而言，对商标恶意侵权行为实行严厉的惩罚性赔偿制裁，是遏制商标侵权的有力武器，加大了恶意侵权人的违法成本，也将进一步激发权利人主动维权的积极性。北京知识产权法院、上海市浦东新区人民法院等法院的相关司法实践，为今后类似案件的处理提供了可供借鉴的判例。可以预期的是，今后依法对商标恶意侵权行为实行严厉的惩罚性赔偿制裁的判例将会越来越多。因此，当权利人在遭遇恶意侵权时，应尽力维权，让侵权人无利可图。
同时，我们也注意到，由于《商标法》只是笼统规定了有关“恶意”“情节严重”，并未明确其具体表现情形、适用标准，也没有相关司法解释予以说明，法官具有较大的自由裁量权，但由于缺乏严格统一的标准，导致宽严不一。因此，随着司法实践的丰富，我们也期待最高人民法院能适时出台有关商标侵权惩罚性赔偿法律适用的司法解释或者指导性案例。当然，提高商标侵权的救济力度，仅依靠惩罚性赔偿是不够的，还需要细化与完善实际损失、非法所得及商标许可使用费的具体计算方式。
1 吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案[（2017）粤民终2347号]。
2 江苏洋河酒厂股份有限公司与徐州发洋食品有限公司、汤新民等侵害商标权纠纷案[（2017）苏民终1781号]。
3 原告苏州市阳澄湖大闸蟹营销有限公司与被告苏州市相城区阳澄湖大闸蟹集团公司、苏州市阳澄湖现代农业产业园特种水产养殖有限公司、熊金斌侵害商标权纠纷案[（2015）鼓知民初字第47号]。
4 广州市拉古纳贸易有限公司与被上诉人石狮市富朗尼奥服饰有限公司侵害商标权纠纷案[（2016）粤73民终539号]。
5 樱花卫厨（中国）股份有限公司与苏州樱花科技发展有限公司、屠荣灵等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[苏知民终字第00179号民事判决书]。
6 厦门兴茂贸易有限公司、厦门市誉海食品有限公司侵害商标权纠纷案[（2017）闽民终899号]。
7 参见本刊总第157期，《从司法实践看商标民事侵权案件损害赔偿之权利人所受实际损失》，田艳阳，2020年3月15日。
8 侯凤坤.新《商标法》惩罚性赔偿制度问题探析.知识产权，2015年第10期。
9 茆亚鹏 . 浅析新商标法中惩罚性赔偿制度的完善[J]. 法制园地，2015（19）。
10 刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案[（2017）京73民终1991号]。
11 吉尼斯公司与奇瑞公司侵害商标权及不正当竞争案纠纷案[（2017）粤民终2347号]。
12 刘俊等与斐乐体育有限公司商标侵权纠纷案[（2017）京73民终1991号]。
13 平衡身体公司（BALANCED BODY INC.）与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案[（2018）沪0115民初53351号]。
14 《三倍惩罚性赔偿，小米胜诉获赔5000万》，链接：http://www.iprdaily.cn/article1_23653_20200110.html，公开渠道尚未见判决书全文。
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