商标法中合法来源抗辩的认定标准（下）

一、关于“不知道”的主观认定

民法中的“不知道”包括“实际不知道且不应当知道”“实际不知道但应当知道”两种情形。商标法中未有明确的规定，但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款规定：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道”。商标法中关于“不知道”的认定标准可参照适用专利法的规定，即商标侵权案件中免除销售者赔偿责任的要件“不知道”，即“实际不知道且不应当知道”。

鉴于“不知道”为一种主观状态难以外界被直观感知，因此在司法实践中，一般通过外在的事实或行为进行推定。笔者选取了几个典型案例进行说明。

可以看到，关于“不知道”的主观状态认定，考虑的因素包括：第一，被诉侵权商品及商标的知名度，原告商标的知名度越高，销售者证明“不知道”的标准也就越高；第二，销售者本身的资质以及注意义务，一般而言，销售者本身专业性越高、营业规模越大，其注意力就越高，比如，销售者如为某类商品的专门经销商，甚至是需要获取某种营业资质才可经营的情况下，相比于普通的零售商，其对于行业内的商品、商标情况理应更加熟悉，注意义务也就相对的较高；销售者如为专门的贸易公司、商场或超市经营者，其在采购时对于相关商品的“来源”审核更为严格，甚至有专门的法务部门进行审查，在此种情况下，是难以证明其“不知道”的；第三，被控商品本身情况，比如，上文中提到的药品、酒类、化妆品等需要履行行政审批手续的商品，专营的销售商若不对相关资质进行审核，则难以证明其“不知道”，而对于商品的生产者、是否合格等的审查是销售商最基本义务，对于被控侵权商品为“三无产品”的情况下，任何销售商都难以“自证清白”。

此外，实践中也存在权利人举证证明销售者“知道或应当知道”从而否认合法来源抗辩的情况，一般是基于双方既往的纠纷、销售商曾受到行政处罚或侵权警告等情况。比如，在武汉金牛经济发展有限公司与武汉市东西湖天才水暖经营部、周杨财等侵害商标权纠纷案件[5]中，法院考虑到被告天才经营部销售南安洁具厂提供的商品以及在销售活动中使用“金牛”文字的行为已有较长时间，且部分行为在本案诉讼前已被人民法院认定为侵犯金牛公司商标权的行为，认为天才经营部应当知晓其销售的涉案商品为侵权商品的事实。

上述证据形式以及考虑因素，哪些证据指向“合法来源”，哪些证据指向销售者的主观状态，并不是泾渭分明的，更多情况下，是一个综合考虑的结果。

二、在“销售者”为服务的销售者的情况下，合法来源抗辩的适用问题

值得注意的是，从字面描述来看，《商标法》第六十四条第二款之规定的合法来源抗辩，适用的主体被限定为“商品销售者”，那么是否说明在被诉侵权的商标为服务商标的情况下，“服务的销售者”则当然不适用合法来源抗辩呢？

首先，《商标法》第四条规定：本法有关商品商标的规定，适用于服务商标，因此，上述规定并非将“服务销售者”排除在外，而是出于立法体系的需要。

其次，实践中“服务的销售者”难以主张合法来源抗辩主要因为服务商标使用的特殊性，在商品商标侵权案件中，销售者无法更改被诉商品和商标，也就是并未参与生产这一环节，但“服务销售者”一般是指餐饮等服务行业的授权加盟商，服务商标的“生产”过程是由“销售者”直接参与、决定的，并且直接“使用”，在此种情况下，“销售者”已经不再是单纯的“销售者”，而是被诉侵权服务的生产、使用和销售者，因此难以适用合法来源抗辩。

在杭州绿茶餐饮管理有限公司与中山区绿茶餐厅侵犯商标权及不正当竞争纠纷案件[6]中，法院认为，适用合法来源抗辩的仅针对侵权商品的销售者，换言之为渠道商，而非生产商，被告中山绿茶餐厅在其经营的店铺门头、菜单、名片、网络推销等活动中突出使用涉案标识的行为，显然并非单纯的推销、展示侵权服务的渠道行为，而系主动生产、使用侵权服务的源头行为。因此，中山绿茶餐厅主张其使用的涉案标识具有合法来源，其不应承担侵犯商标专用权赔偿责任的主张，缺乏法律依据。

在四川仁众投资管理有限公司与双流区蜀真味小龙老火锅店侵害商标权纠纷案件[7]中，法院首先明确，商标法有关商品商标的规定，也适用于服务商标，同时，商标法第五十七条的规定的侵权行为包括使用行为、销售行为、制造商标标志行为、帮助行为等，其中，商标的使用行为侵权并不适用合法来源抗辩。本案中，被告蜀真味小龙老火锅店在店招、广告展架、油罐、围裙、壁画、订餐卡等处予以突出使用“小龙坎”标志的属于使用侵权标志的行为，而非销售侵权商品，因此不符合合法来源抗辩适用的前提。

当然，对于“服务的销售者”并不一刀切地不适用合法来源抗辩，在“销售者”能够将销售行为和生产行为割裂开，并举证证明其并未实施“生产行为”的情况下，是有可能适用合法来源抗辩的。在认定的标准上，与商品商标侵权案件中无异。

如在上海紫燕食品有限公司与句容市宝华镇苗氏卤菜店侵害商标权纠纷案[8]中，法院首先就明确：认定销售者有合法来源，销售者不仅要能够提供进货商品的发票、付款凭证及其他证据来证明其通过合法途径取得，还需要销售者主观上对涉案商标是否系他人所有为善意不知情。该案中被告提交了证人证言、加盟资料及《房屋租赁合同》等证据，证明涉案店铺门头系案外人装修，被告从案外人处接手后未进行任何修改，从客观要件来看，是符合的，但法院同时认为，考虑到《加盟合同》中并未涉及商标或品牌等知识产权相关内容，被告未尽到应尽的审查义务，以及被告作为熟食食品行业的经营主体，对原告“紫燕”、“嘉州紫燕”、“紫燕百味鸡”等注册商标具有较高知名度的事实应系明知，因此，在主观要件上，被告不满足合法来源抗辩的要求。

深圳美西西餐饮管理有限公司与赵锐侵害商标权纠纷[9]中，被告赵锐在其经营商铺内销售的饮品包装及店招门头上使用了与原告美西西公司商标相似的商标，被告为证明其“合法来源”提交了与案外人签署《专有技术许可协议》，该许可协议约定案外人负责赵锐店铺的设计、产品原材料、包装等，且赵锐提供了装修设计图、订货记录、付款记录等证据，能够与该许可协议的约定相互印证，可以证明该许可协议已经真实履行，赵锐依据该许可协议合法取得案涉产品及设计。同时，法院考虑到赵锐之前未从事过类似行业，因此对于案外人提供的“YHEEKCCA”相关产品可能侵权并不知情，因此，最终认定赵锐不承担赔偿责任。

因此，在认定标准上，服务商标侵权的抗辩与商品商标侵权并无二致，但考虑服务商标的特殊性，其生产、使用和销售行为往往难以割裂开来，实践中才产生了合法来源抗辩不适用服务商标销售者的错觉。

三、关于销售者为进口商的情况下，合法来源抗辩的适用问题

实践中还存在一种特殊的情况是，销售者为进口商，在此种情况下，“合法来源”在域外，与一般性的销售者有所不同。实践中存在以下几种情形：

第一，进口商仅仅能举证证明其进口的商品履行了合法的进口手续，但无法证明其“合法来源”，在此情况下，从客观上即不能满足认定要件。

比如，在法国卡斯特兄弟简化股份公司与法华金龙酒业(深圳)有限公司侵害商标权纠纷案件[10]中，被告法华金龙酒业(深圳)有限公司提交了《报关单》、《进口关税专用缴款书》、《进口增值税专用缴款书》、《进口消费税专用缴款书》、《卫生证书》及备案的标贴证明其“合法来源”，只能证明其进口的两批葡萄酒进行了通关申报,经检验符合卫生要求,并缴纳了相关的税费,符合通关手续,但上述证据并不能体现其进口的葡萄酒的具体来源,销售的葡萄酒也没有标明具体的生产商,无法证明其进口的葡萄酒具有合法来源,应承担停止侵权及赔偿损失的法律责任。

第二，即使从客观要件上符合合法来源抗辩的规定，但未满足合法来源抗辩的主观要件。

在勃贝雷有限公司与北京尚品百姿电子商务有限公司、上海耀煜电子科技有限公司、北京捷航盛达商贸发展有限公司侵犯商标权及不正当竞争纠纷案[11]（以下称“BURBERRY”商标侵权案）中，作为销售者的被告尚品百姿公司提交了上游公司的注册信息，框架协议、汇款凭证、采购合同，上游公司出具的保证及邮件、尚品百姿公司催促上游公司发货的邮件、承运公司的证明及邮件等证据，用以证明其进口涉案商品已经尽到合理注意义务。法院认定，上述证据并未证明进口的涉案商品确系来自于勃贝雷公司或得到了勃贝雷公司的授权，因此，不足以证明尚品百姿公司已经尽到了合理注意义务，不适用合法来源抗辩。

在雀巢产品有限公司与被告北京海安天仁国际贸易有限公司侵害商标权纠纷案[12]（以下称“Nestle”商标侵权案）中，被告海安天仁公司进口的奶粉包装盒的中文信息所对应的生产企业为雀巢德国公司，地址为比森霍芬；该信息与其提交给中国海关的测试报告中显示的生产商及地址信息明显不符。同时，按照其自称为“Nestle BEBA中国区总代理”的身份，海安天仁公司对上述信息不符的事实是应当知晓的。因此，海安天仁公司无法证明其不知道或者不应当知道该产品侵权，作为销售者，亦应当承担赔偿责任。

第三，进口商举证证明了其商品具有“合法来源”，但结合进口商的其他经营行为，认定进口商不满足主观要件，并构成侵权。

在前述“BURBERRY”商标侵权案中，法院不仅未支持尚品百姿公司作为销售者的抗辩，还认定尚品百姿公司在其网站上使用“BURBERRY”标注商品的行为为商标使用行为，落入商标法第五十七条第(一)项规定的侵权行为中。

在“Nestle”商标侵权案中，除了否认被告关于合法来源的抗辩，还更进一步认定，被告在被诉侵权商品的包装盒上注明了涉案商标标识及大量中文信息，还实施了如印制宣传材料、召开发布会、签订经销代理合同、注册域名并在网站中直接使用涉案商标标识等一系列行为，因此，被告为涉案商标标识的实际使用者，应当承担相应的法律责任。

第四，直接认定合法来源抗辩的规定不适用销售者为进口商的情况。

在丹纳赫西特传感工业控制（天津）有限公司诉赵元鸿等侵害商标权纠纷案[13]中，法院明确表示，首先、基于商标保护的地域性,外国公司在我国境外生产制造被控侵权产品本身并不侵犯我国注册商标专用权,但丹纳赫西特公司作为进口商进口被控侵权产品至我国并在境内销售直接导致该产品在涉案商标受保护的法域内从无到有；其次、丹纳赫西特公司虽然未直接从事生产制造被控侵权产品行为,但实际上是在我国境内首先使用被控侵权产品的主体,从商标法保护的意义上,本案丹纳赫西特公司作为进口商的行为后果与生产者的行为后果是一致的；商标法中合法来源抗辩应受地域性规则的限制,能够提出合法来源抗辩仅是不知产品侵权而销售的被控侵权方,不应包括产品的进口方。

事实上，在商品进口的情况下，中国境内是缺少“生产”环节的，因此，进口商在某种程度上充当了生产商和销售商两个角色，是被控侵权商品从无到有，如仍对其适用“合法来源”抗辩，将使权利人无法追诉侵权行为，这与商标法的立法本意是相悖的。笔者认为，将进口商排除在合法来源抗辩的“销售者”之外更符合商标法的立法本意，即使不直接将“进口”行为归于国内商标法上的“生产”行为，那么在使用合法来源抗辩时，不妨从严认定，对进口商课以较高的注意义务，亦可有效地防止恶意的进口商滥用合法来源抗辩，以逃脱赔偿责任。

注释：

1.（2016）粤06民终1966号民事判决书，广东省佛山市中级人民法院。

2.（2015）鲁民三终字第70号民事判决书，山东省高级人民法院。

3.（2015）新民三终字第52号民事判决书，新疆维吾尔自治区高级人民法院。

4.（2019）苏04民终197号民事判决书，江苏省常州市中级人民法院

5.（2017）鄂01民初3603号民事判决书，湖北省武汉市中级人民法院。

6.（2018）京73民终1875号民事判决书，北京知识产权法院。

7.（2018）川01民初1682号民事判决书，四川省成都市中级人民法院。

8.（2019）苏11民初29号民事判决书，江苏省镇江市中级人民法院。

9.（2019）鲁06民终1067号民事判决书，山东省烟台市中级人民法院

10.（2013）深中法知民终字第193号民事判决书，广东省深圳市中级人民法院。

11.（2017）京73民终2002号民事判决书，北京知识产权法院。

12.（2016）京0105民初45780号民事判决书，北京市朝阳区人民法院。

13.（2014）沪一中民五(知)终字第78号民事判决书，上海市第一中级人民法院。