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ciplawyer@163.com专利权效力评价：专利侵权案件审理中的雷区
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一、案情简介
2015年的世界知识产权日，云南省高级人民法院在2014年全省法院审结的知识产权案件中挑选了十个具有典型意义的案例向社会发布，其中第一个是尚亨中诉昆明恒兴包装材料有限责任公司侵害发明专利权纠纷案[1]，官方评语如下：
本案经一、二审法院审理认为，涉案专利的权利要求书和说明书虽然对筒纸片的上、下边界线系由不同半径且长度不同的圆弧线和直线（仅限上边界线使用）连接而成的两条非平滑曲线作出了明确的表述，但是对这两条非平滑曲线是如何形成或实现的却没有作进一步的阐述和解释，尚亨中对此问题也未作出合理、可信的解释和说明。因此，本案中无法了解涉案专利中筒纸片的上、下边界的非平滑线这一技术特征是如何实现的，也就无法对实现该技术特征的手段是否显而易见进行实质性的评判。在涉案专利保护范围不明确的情况下，无论恒兴公司采用了何种能够实现涉案专利目的和效果的技术方案，均不能被证明落入了涉案专利的保护范围。据此，法院判决驳回尚亨中的诉讼请求。
然而，本案在再审阶段实现逆转，最高人民法院只用如下两百五十个字就裁定发回重审[2]：
涉案专利权利要求书内容记载清楚明确，不存在文字瑕疵或者技术术语含混而导致的保护范围明显不清的情形。二审法院不应以尚亨中在一审及二审中对其专利技术方案的解释前后矛盾以及涉案专利不能够实现为由，直接判决驳回尚亨中的诉讼请求，而是应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利权利要求的保护范围。并在查明被诉侵权生产方法的基础上判断被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围。此外，专利是否具有实用性是专利授权确权行政案件审理的问题，不属于专利侵权纠纷案件审理的范围。
概言之，最高人民法院认为一二审判决的问题在于：第一，在专利侵权民事案件中质疑专利权的效力，侵入了专利授权确权行政案件的地盘；第二，根据当事人陈述来解释权利要求的方法错误，最高人民法院认为权利要求解释的依据是说明书及附图，而不是当事人的解释，更不取决于专利能否实现。
下面以本案为例，谈谈侵权案件和授权确权案件审理二元制的一些基本问题，顺便澄清专利法的一些基本概念，再分析一元制的现实基础和未来可能性。
二、专利权效力评价是专利侵权案件审理中的雷区
在我国，专利纠纷诉讼案件可以分为专利侵权案件和专利授权确权案件，二者发生案由不同，审理对象迥异，所适用的司法程序也有较大差异。侵权案件是民事案件，因侵权行为而引起，根据民事诉讼法的相关规定，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，鉴于侵权行为地和被告住所地众多，有管辖权的法院可能遍布全国各地，所以存在挑选管辖法院（forum shopping）的现象。授权确权案件是行政案件，由专利复审委员会作出决定（复审决定或无效决定）而引起，当事人不服的，根据行政诉讼法的相关规定，一审和二审分别由北京知识产权法院和北京市高级人民法院专属管辖，原告对管辖法院无选择权。此外，侵权案件的审查对象是已授权且处于有效期内的专利和被控侵权的技术方案，而授权确权案件的审查对象是专利复审委员会维持驳回专利申请的复审决定或宣告专利有效或无效的无效决定的合法性。
根据专利法第41条的规定，专利复审委员会有权对驳回决定给予行政救济，申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。根据第45条的规定，专利复审委员会有权宣告专利权无效，请求人或专利权人对专利复审委员的无效决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。业内将复审案件引发的纠纷称为授权案件，将无效案件引发的纠纷称为确权案件。根据这两条的规定，授权确权案件对应的行政机关是专利复审委员会。根据《行政诉讼法》及司法解释的规定，授权确权案件对应的司法机关是北京知识产权法院和北京市高级人民法院。按照大陆法系的传统和法律的明文规定，我国对侵权案件和授权确权案件实行二元制，侵权案件通过民事诉讼程序解决，而授权确权案件则只能通过行政程序以及后续的行政审判程序解决，二者的边界不可逾越，也就是说，侵权诉讼法院只能审理侵权纠纷，而不能对属于行政程序的专利权效力问题作出评价，如果被告挑战专利权的效力，应告知其请求专利复审委员会裁决（当然，后面可能因此引发行政诉讼）[3]。专利权效力评价难道专属于专利复审委员会，连法院都不能染指吗？历史上对此确有疑问发生，1996年广东省高级人民法院向最高人民法院请示“不属于外观设计专利的保护对象，但又授予了外观设计专利的产品是否保护？” 最高人民法院在批复中明确了专利无效审查的权力专属于专利复审委员会。此后，对于法院在侵权案件中无权审查专利效力，这一点已基本成为共识。
在实务中，法院面对侵权案件和授权确权案件之间的红线通常也是小心谨慎，不公然评价专利权效力，例如，在菲利普诉温州日电公司专利权侵权案中，被告主张原告专利无效，法院明确回应：“侵权专利权诉讼中并不审查专利权的有效性。如果被告认为原告专利权无效，其应向国家知识产权局专利复审委员会提出原告专利权无效的请求。原告专利权无效并非侵犯专利权不成立的有效抗辩事由。”[4] 在本文所涉的案例中，笔者注意到被告答辩认为：依照原告专利说明书和权利要求书中记载的技术特征，本领域技术人员无法实施，在原告专利不可能实施的情况下，自然也就不可能对方法专利构成侵权。这看似有理有据的抗辩，实际上是把民事侵权庭审引向专利权效力评价，合议庭对此并未保持必要的谦抑，反而在迷途上越走越远。
在本案中，一二审法院在面对专利权效力质疑时，都“情不自禁”地对此发表了意见。例如，一审判决书依据专利法第一条强调，“专利法要求专利申请人必须完整、充分地披露其专利的必要技术特征，这是保障公共利益实现的必然要求，也是使一项专利可以被相关领域内的普通技术人员理解、实施的必要条件”，指出“若出现专利必要技术特征的缺失，可以推断这是专利申请人有意违反了法律规定所致：其申请的专利客观上存在技术缺陷，无法实施，或者是其基于某种考虑而没有完整、充分地披露专利必要技术特征。这类专利不符合授权的条件”，进行了一番分析之后认为，“专利权利要求书和说明书所披露的技术特征，依本领域内普通技术人员的认知力，难以实施该专利”。二审判决书在“本院认为”部分援引专利法第二十六条第四款作为依据，分析之后得出了“权利要求未得到说明书的有效支持，权利要求存在不确定性”的结论，并同样认为“涉案专利权利要求和说明书未公开该特定技术方法，本领域技术人员无法通过阅读专利文件，不进行创造性劳动而加以实施。”
一二审法院充分考虑权利人和社会公众之间的利益平衡，花了很大篇幅进行说理，这些真诚的努力是值得鼓励的，但需要说明的是，专利法第一条相当于专利制度中的宪法性条款，不宜作为判案依据，专利法第二十六条第四款是专利审查阶段的常规武器，在专利保护阶段涉及保护范围的确定时最好适用专利法第五十九条进行权利要求解释，这样才名正言顺。
美国法院在专利侵权程序中适用“专利权推定有效原则”，即，在行得通的情况下，应朝着维持专利有效的方向解释权利要求，权利要求的术语在说明书中有限定的，采其限定之义，无限定的，采其所在技术领域的普通含义[5]。
我国法院在专利侵权诉讼中也奉行同样的原则[6]。例如，北京市高级人民法院下发的《专利侵权判定指南》第六条规定：在权利人据以主张的专利权未被宣告无效之前，其权利应予保护，而不得以该专利权不符合专利法相关授权条件、应予无效为由作出裁判。北京市高级人民法院编写的《专利侵权判定指南-理解与适用》中进一步指出，“专利权推定有效原则”是专利法的一个固有原理（当然是针对侵权诉讼程序而言的）[7]。
因此，本案一二审法院在民事侵权审理程序中入侵了专利行政授权确权案件审理的地盘，自然难以被最高人民法院认同。
三、二元制下的专利侵权案件审理如何避免机械司法
专利授权确权程序和侵权程序存在重大的理念差异，前者对争议的专利申请或专利采取质疑主义，而后者对生效的涉案专利采取推定有效主义。如前所述，在二元制下，专利侵权案件审理中法院不得公然评价专利权的效力，以防止入侵授权确权案件的地盘。但问题是，在被告未向专利复审委员会提出无效宣告请求的情况下，法院一般不中止民事侵权案件的审理，但如果涉案专利的撰写质量十分糟糕，法官根本无法对权利要求做出合理的解释，自然也就无法确定专利权的保护范围，此时，侵权比对也无从谈起；或者，如果被告提供的现有技术证据十分清楚地表明其与被控侵权技术方案长得一模一样，法官视而不见，硬判被告侵权显然也是不合适的。在这些情形下，法官左右两难，如果盲目崇拜专利的效力，就会得出明显不合理的结论，给人留下司法机械死板不公平的印象，而如果对专利权的效力做出评价，就会因越界而违规。
在我国专利制度的发展历程中，随着人们对专利权人利益和社会公众利益平衡的逐渐深入认识，一些法院针对上述情形开始了曲线解救被告的行动。早期，有法院根据《宪法》和《民法通则》[8]中的相关规定，以公民在行使自由和权利的同时不得侵占其他公民的合法自由和权利为由，支持现有技术抗辩，迂回地避免对专利权效力作出明确的否定性评价。2008年专利法终于将现有技术抗辩正式入法，一定程度上降低了专利权的神圣化，防止了专利权的恣意横行。
解释权利要求是确定保护范围和进行侵权比对的前提，如果在穷尽各种方法后仍无法对权利要求做出合理解释，法院其实已经看出专利存在明显的致命缺陷，此时强求被告向专利复审委员会提出无效宣告请求似乎就劳民伤财了，更难摆脱以官僚主义和互相推诿压倒公平和效率之负面印象。最高人民法院2012年典型知识产权案件之一的“防电磁污染服”实用新型专利侵权纠纷案[9]在这方面进行了有益的探索，该案争议焦点是如何确定权利要求术语“导磁率高”的含义，最高人民法院认为，根据涉案专利说明书以及原告提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1技术特征C中“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有实质意义的侵权对比。此案后来成为最高人民法院第55号指导案例，充分体现了高层对下级法院在确定专利权保护范围方面所作的有益探索的肯定和鼓励。
在以上司法实践中，法院通过现有技术抗辩解决了一些明显缺乏新颖性或创造性的问题，通过权利要求解释解决了保护范围明显不清楚的问题，这些作法减轻了当事人的诉累，保证了实质正义，但只是对二元制的明显弊端的修正，并未全面入侵专利授权确权案件的审理范围，也未动摇其根基。例如，根据最高人民法院今年发布的《专利司法解释（二）》第三条的规定，即使涉案专利明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，被告要想中止诉讼的审理，仍应当向专利复审委员会请求宣告无效，否则，人民法院可以根据权利要求的记载确定专利权的保护范围。这仍然体现了法院对专利复审委员会判定专利权效力的尊重和拥护，即，除保护范围明显不清楚外，其他专利实质性缺陷问题应由专利复审委员会审查。
本文涉案专利只有一项权利要求[10]，保护一种纸碗或纸杯的筒纸片排版方法，其特征在于：每一个筒纸片的上边界线由两条不同半径R1、R2的圆弧线和一条直线S顺延连接构成，下边界线由三条不同半径R1、R2和R3的圆弧线顺延连接构成，将各非对称形状的筒纸片在卷筒纸上连接排版，该连接排版方式为：(1)每两个左右相邻的筒纸片相对倒置并排相接，左筒纸片的上边界线与相邻右筒纸片的下边界线顺延连续相接，并且该左筒纸片的下边界线与该右筒纸片的上边界线顺延连续相接；(2)上下相邻的筒纸片顺次相接；如此排版后各筒纸片之间没有边角料。
一二审法院均承认权利要求书和说明书对筒纸片的上、下边界线系由不同半径且长度不同的圆弧线和直线（仅限上边界线使用）连接而成的两条非平滑曲线作出了明确的表述，到这里按说已经可以确定专利权的保护范围了，但一二审法院并未停留于此，而是进一步认为对这两条非平滑曲线是如何形成或实现的没有作进一步的阐述和解释，这样就介入了专利授权条件的审理，深度和尺度明显太大。例如，一审法院认为：本案存在争议和应当审明的问题之一是，原告专利权利要求书和说明书是否完整、充分地披露了专利必要技术特征，本领域内的普通技术人员不须付出创造性劳动就能实施该专利[11]；恒兴公司提出尚亨中专利文件对筒纸片上下边界线的形成方法披露不充分，其不可能模仿尚亨中专利的抗辩主张，该抗辩本质上是对尚亨中专利保护范围是否明确提出异议[12]。二审法院不惜笔墨讨论必要技术特征，得出“权利要求未得到说明书的有效支持，权利要求存在不确定性”的结论[13]；并认为，按照尚亨中专利权利要求书和说明书所披露的技术特征，依本领域内普通技术人员的认知力，难以实施该专利[14]。
最高人民法院认为，首先，涉案专利权利要求书内容记载清楚明确，不存在文字瑕疵或者技术术语含混而导致的保护范围明显不清的情形。在此基础上，指出二审法院解释权利要求的方法错误，即，不应以尚亨中在一审及二审中对其专利技术方案的解释前后矛盾以及涉案专利不能够实现为由，直接判决驳回尚亨中的诉讼请求，提示再审时应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利权利要求的保护范围。
由此可以看出：权利要求的解释是一个法律问题，解释权在法官，而不在当事人；解释的依据是说明书及附图（当然还可能涉及审查历史档案和外部证据），而不是当事人的陈述，当事人的陈述只能作为理解技术方案的参考；通过解释才能知道权利要求保护范围是否明确或清楚，但不能借此为突破口去审查各种实质性授权条件。
四、一元制的美好设想离现实有多远？
与二元制相对的是一元制，即，在侵权案件审理中应被告的请求对专利权的效力进行评价，从而决定后续的侵权比对是否有必要。美国一直实行一元制的作法，近年来大陆法系的日本和我国台湾地区也通过改革而向一元制靠拢[15]，据说审判效率和当事人满意度均有明显提升。
专利授权确权以及由此引发的司法程序确实存在周期长的问题[16]。两年前，有最高人民法院法官撰文讨论二元制的弊端及修正方案[17]。今年7月最高人民法院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会上关于“进一步处理好知识产权民事程序和行政程序的关系”的讲话[18]再次激起了人们对一元制[19]的向往。
据笔者所知，京外确有一些法院的法官希望在侵权案件中一并解决专利权的效力问题，以便给当事人提供二合一的高效便利诉讼服务，这种为当事人着想的服务意识和敢于迎接挑战的勇气应该被点赞，但从现实来看，很多中西部省市法院法官的专利案件审理经验普遍不足，所以在全国范围内实施一元制的基础目前尚不牢固。以最近五年专利授权确权案件司法审查为例，法院生效判决撤销被诉决定的比例一直不足20%，而被法院撤销的被诉决定在复审委所做决定总量中的比例更是低于2%，这说明专利复审委员会授权确权案件审查的专业水准还是相当高的。本案一二审判决书中关于专利基本制度、基本原理、基本概念存在很多认识不足，举例如下：
第一，专利文件中起公开作用的不是权利要求书，而是说明书及附图，权利要求书所起的作用是界定专利权的保护范围。权利要求书和说明书之间的关系，是专利法的基本问题，在专利实质审查阶段通过对专利法第二十六条第四款的理解和适用来判断支持或清楚的问题，而在侵权阶段则是通过专利法第五十九条的规定来确定专利权的保护范围。
第二，支持和清楚并非一回事，不可混为一谈，虽然二者同属于专利法第二十六条第四款。支持是指权利要求相比说明书公开的实施例是否概括合理，所要求的保护范围与公开的技术贡献是否相称，而清楚涉及保护范围的清晰度或确定性，权利要求得不到说明书支持的潜台词是保护范围清楚明确，只是概括范围过宽而已。保护范围的清楚与否分为三种情形：一、权利要求中没有不清楚的词语，因此保护范围清楚，这是专利审查追求的目标；二、权利要求中存在不清楚的词语，但说明书对此起澄清作用，则保护范围不清楚的问题也就不复存在了；三、如果说明书仍无法澄清，而且被疑不清楚的词语对于本领域技术人员也没有相对统一的认识，此时无法准确确定专利权的保护范围。后两种情形就是专利法第五十九条权利要求解释所要解决的问题。本案所涉专利为发明，是经过实质审查而授权的，具有专门技术背景、更接近本领域技术人员身份的审查员在实质审查阶段曾经仔细阅读过说明书和权利要求，通过审查意见通知书的对话方式已经认可了权利要求的文字表达，在此情形下，不具有技术优势、更远离本领域技术人员身份的法官似乎不应该轻易质疑权利要求的明确性，否则有偏离本领域技术人员定位的嫌疑，而且让审查员情何以堪。
第三，公开不充分和不具备实用性是两个不同的概念，虽然它们都与实施或实现相关。公开不充分属于主观原因导致的不能实现，即，如果权利人不隐瞒重要内容而将所知道的技术细节全部交代，则完全是可以实现的；而不具备实用性属于客观原因导致的不能实现，是由于技术方案本身固有的缺陷引起的，例如违反自然规律或不具备再现性，这与说明书的公开的程度无关。此外，公开不充分在专利审查中是致命伤，与权利要求保护不清楚、缺乏必要技术特征通常没有必然的关联。
第四，必要技术特征是授权确权阶段的概念，而不是侵权阶段的概念。最高人民法院在2005年的“混凝土薄壁筒体构件”实用新型专利侵权纠纷案中旗帜鲜明地指出：“凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的多余指定原则”[20]。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条最初的表述为“专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准”，在2015年修正时改为“专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准”，不再提“必要”二字。
第五，技术特征是权利要求（而非说明书）的构成元素，技术特征本身不存在是否显而易见的说法，说明书中公开的内容从宏观上看是实施例或实施方式，从微观上看是技术手段。显而易见与创造性是同义词，是对一项权利要求的技术方案的整体评价，有关创造性的结论需要在以对比文件作为现有技术证据的基础上作出，在没有对比文件的情况下空谈创造性是没有意义的，谈技术特征是否显而易见是不严谨、不准确的，这更不是侵权判定的依据。
总之，相比专利侵权案件，专利授权确权案件的审理是一项技术活儿，既要正确认定技术事实，还要准确适用专利法律，涉及的专利法实体条款更多，涉及的内容更专更精更深。透过本案可以看出，如果在全国法院范围内实行一元制审理，则各地专利案件终审判决的水平势必参差不齐，可能会涌现出很多奇葩案例，同时也给最高人民法院的再审工作造成沉重的负担。
五、结束语
近两年来最高人民法院一直在研究设立国家层面的知识产权高级法院，如果成行的话，破解二元制审理的弊端在制度层面便不再是难题，可以考虑将全国专利侵权案件的二审集中到知识产权高级法院，从而做到在二审阶段统一审判标准，更好地保障实质公平正义和提高审判效率。但在实践层面上，法官仍需对侵权程序和授权确权程序有一个清楚的认识，注意在不同的程序中奉行不同的理念[21]，适用不同的标准[22]，针对当事人的诉求作出妥当的回应。
笔者认为：在当下二元制修正时期，法院最重要的任务是强化对专利技术方案的正确解读，统一权利要求的解释规则[23]；在一元制的发展初期，法院可以借助专利复审委员会的力量[24]，待到条件成就的时候，实现二合一的审理，达到公平和效率的统一。
注 释：
[1] 一审判决参见昆明市中级人民法院（2013）昆知民初字第234号，二审判决参见云南省高级人民法院（2014）云高民三终字第67号。
[2] 再审裁定参见(2015)民申字第291号。
[3] 朱理：“专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正”，载于《知识产权》2014年第3期。
[4] 上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第80号民事判决书。
[5] 最早见于美国联邦最高法院1863年的Turrill v. Michigan Southern & Northern Indiana Railroad案和1873年的Klein v. Russell案，联邦巡回上诉法院在2005年全席审理的Phillips v. AWH案中作了进一步的阐释。
[6] 朱理：“专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正”，载于《知识产权》2014年第3期。
[7] 北京市高级人民法院：《专利侵权判定指南-理解与适用》，中国法制出版社2014年9月版，第15页。
[8] 《中华人民共和国宪法》第五十一条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公众的合法自由和权利。”
《民法通则》第四条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”
《民法通则》第五条：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”
[9] 2012民申字第1544号判决书。
[10] 专利号为ZL200810233502.3。
[11] 参见一审判决书第2页。
[12] 参见一审判决书第10页。
[13] 参见二审判决书第14页。
[14] 参见二审判决书第8页。
[15] 朱理：“专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正”，载于《知识产权》2014年第3期。
[16] 陈锦川：“从司法角度看专利法实施中存在的若干问题”，载于《知识产权》2015年第4期。
[17] 朱理：“专利民事侵权程序与行政无效程序二元分立体制的修正”，载于《知识产权》2014年第3期。
[18] 既要依法保障权利人的合法利益，又要注意提高民事案件的审理效率，致力于实质性解决纠纷，确保当事人及早获得公正结果。合理强化特定情形下民事程序的优先和决定地位，促进民行交织的知识产权民事纠纷的实质性解决，保障民事案件处理的公正和效率，并对后续行政纠纷的正确解决形成引导。……对于权利要求保护范围明显不清楚的专利权，在穷尽权利要求解释的途径和方法后，仍然无法确定专利权利要求的含义且无法通过解释予以澄清的，可以直接裁决不予支持，无需等待行政程序的结果。
[19] 即，审理专利侵权案件的法院可以根据当事人的请求，对专利权的效力进行评价，从而将行政确权程序纳入民事侵权程序中。
[20] 最高人民法院（2005）民三提字第1号判决书。
[21] 授权确权案件中对专利主要应持质疑主义，在侵权案件中主要应持专利权推定有效主义。
[22] 例如，关于权利要求解释，美国允许在USPTO程序中采用最宽合理解释，但在法院采用普通和习惯含义。参见刘庆辉：“基于语境主义的专利权利要求解释”，载于《电子知识产权》2016年7月号，总第297期。
[23] 在司法实践中，法院对权利要求的解释规则并未形成共识，例如，有的以权利要求字面文义进行界定，有的以专利的技术贡献进行理解，有的采取最大合理解释原则，有的坚持普通含义理解，侵权、授权、确权程序中权利要求解释的规则应该相同还是存异，说明书及附图在权利要求解释中的时机和作用，这些基本问题仍然存在很大分歧。
[24] 根据中央编办复字[2003]156号《关于国家知识产权局专利局部分内设机构调整的批复》，专利复审委员会的主要职能之一是“接受人民法院和管理专利的部门委托，对专利确权和专利侵权案件的处理提供咨询意见”。
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