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ciplawyer@163.com专利复审中对补充实验证据的考量
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【弁言小序】
对于补充提交的实验证据在专利审查过程中所起作用的考量，应该基于现有技术和专利申请在申请日时所占有的事实进行判断。在对于现有技术和专利申请文件自身公开的事实进行整体考查后，才能对申请日后补充提交的实验证据是否能够达到证明目的作出准确判断。
本文借助案例，从申请日占有事实的角度对补充实验证据能够证明的事实进行判断分析，认为在原申请文件没有相关指引的情况下，补充提交的实验证据不能改变申请人在申请日时对其发明的“占有”状态。
【理念阐述】
对于化学产品发明，应当完整地公开该产品的用途和（或）使用效果，如果本领域技术人员无法根据现有技术预测发明能够实现所述用途和（或）使用效果，则说明书中应当记载对于本领域技术人员来说，足以证明发明的技术方案可以实现所述用途和（或）达到预期效果的定性或定量实验数据。
对于化合物发明，在所属领域技术人员无法根据现有技术预测申请的化合物能够实现所述用途和（或）使用效果的前提下，尽管专利说明书中可能声称其所申请的化合物可以具有多种机理的活性，以及用于治疗一系列、大量的疾病，但如果没有任何能够表明申请人在申请日时已经完成相关发明工作、并初步确定所述化合物可用于治疗相关疾病的实验证据，则说明书记载的这些主张只能被理解为属于结果未定的宽泛研究方向，而非申请人在申请日时已经完成的发明成果。因此根据我国专利法第二十六条第三款的规定，基于该说明书公开的内容不足以使其自申请日起获得对该研究方向的垄断。
记载在说明书中的实验数据作为专利申请在申请日时公开内容的一部分，通常会用于证明申请人在申请日时对发明的“占有”状态以及发明的“可行性”。不过，虽然申请人还可以通过在申请日后补充提交实验证据的方式支持其主张，但在原申请文件没有相关指引的情况下，这种申请日后补充提交的实验证据并不能改变申请人在申请日时“占有”发明的客观事实。
【案例演绎】
就某案而言，权利要求分别请求保护式（II）、式（III）以及式（IV）化合物或其药学上可接受的盐、溶剂化物或立体异构体，并且要求保护上述化合物的药物组合物。
关于上述化合物的医药用途和（或）效果，说明书中在“治疗、预防和控制的方法”部分记载了本案的化合物“可以控制血管生成或抑制某些细胞因子的生成，所述细胞因子包括，但不限于：TNF-α、TNF-β、IL-12、IL-18、GM-CSF和（或）IL-16。不受特定理论的束缚，本案的化合物可以刺激某些包括IL-10的其它细胞因子生成，和（或）作为T-细胞活化的共刺激信号，从而导致细胞因子比如，但不限于IL-12和（或）IFN-γ的生成增加。另外，本案的化合物可增加NK细胞的作用和抗体-介导的细胞毒性（ADCC）。而且，本案的化合物可以是免疫调节的和（或）细胞毒性的，因此可用作化疗剂。所以，不受特定理论的束缚，本案的化合物所具有的一些或全部的这类特征可以使它们用于治疗、控制和（或）预防各种疾病或病症。疾病或病症实例包括，但不限于：癌症、与血管发生相关的病症、疼痛包括但不限于复杂区域性疼痛综合征（CRPS）、黄斑变性（MD）和相关综合征、皮肤病、肺部病症、石棉相关病症、寄生虫病、免疫缺陷病症、CNS病症、CNS损伤、动脉粥样硬化和相关病症、睡眠不良和相关病症、血红蛋白病和相关病症（例如贫血）、TNFα相关病症、及其它各种疾病和病症。”然而，本案说明书中并未公开任何效果实验数据。具体表现为，说明书“实施例”部分记载了58个具体化合物的制备方法以及产物的结构确认数据，以及记载了“PMBC中的TNFα抑制测定”“T细胞的IL-2和MIP-3α生成”的测定方式，以及“细胞增殖测定”“免疫沉淀和免疫印迹”“细胞周期分析”“细胞凋亡分析”“荧光素酶测定”关于细胞增殖方面的测定方法，其中，既未公开使用何种具体化合物进行实验，也没有公开采用此测定方法获得的任何实验数据。除此之外，说明书中没有其他任何关于化合物效果实验和数据的记载。
驳回决定中指出，本案请求保护一种作为抗肿瘤剂的5-取代的喹唑酮衍生物。虽然说明书中记载了58个具体化合物的制备和结构确认数据，但对于用途和（或）使用效果，说明书中仅记载了数种药学活性的测量方法和步骤等，没有记载任何药效实验结果。本领域公知药物化学领域结构与性质相互关系密切，化合物是否具有某种药学活性往往需要实验加以证实。因而，在本案没有记载任何药效数据的情况下，本领域技术人员根据说明书的记载以及现有技术无法确信本案请求保护的化合物具有申请人声称的用途和（或）效果。
由于上述实施例中记载了本案化合物的制备及其确认数据，以及药理学测试过程，由于上述内容对于要求保护化合物的结构、制备方法及相关结构确认数据均予以具体公开，可见，在本案中，判断说明书对要求保护的化合物公开是否充分的关键在于：判断上述通式化合物的用途和（或）效果是否能够得以实现。
复审合议组注意到，复审请求人在答复第一次审查意见通知书时补充提交了本案中32个具体化合物的TNFα抑制效果实验数据。因此，在充分考虑了该补充实验数据的前提下，合议组得出以下认识：实验数据作为说明书公开内容的一部分，可以用于证明请求人在申请日时对发明的“占有”以及发明的“可行性”，但是由于本案原申请文件中没有记载采用何种具体化合物进行活性实验获得了相关实验证据，因而补充提交的实验证据不能用于改变在申请日时“占有”发明的客观事实。
通常，如果补充实验数据表明的效果在原申请文件中已经明确记载，或者本领域技术人员根据现有技术能够合理预期该补充实验数据所表明的效果在申请日时已经存在，则应认为原申请文件对该补充实验所证实的效果是具有相关指引作用的，在此情况下，补充提交的实验证据可以用来补强申请日时已经完成的发明的客观事实。然而，就本案而言，首先，根据本案涉及的现有技术无法合理预期专利申请主张的技术效果是申请日时已经存在的客观事实，而专利申请文件中也没有对请求保护的化合物在申请日时取得的用途和（或）效果作出客观清楚的说明。因此，尽管上述补充提交的32个具体化合物均落入本案说明书中具体制备的化合物范围内，但由于本案原始申请文件中既未记载本案采用过何种具体化合物进行相关活性实验，也未公开采用说明书中记载的测定方法获得的任何实验数据，导致所属领域技术人员并不能了解本案在申请日所取得过何种确切的技术效果，据此，其不属于申请日时已经“占有”发明的客观事实。上述32个具体化合物的效果实验数据所证明的技术效果属于申请日后补交的新事实，既不属于申请日时说明书记载的既有事实，也无法从说明书以及现有技术中找到上述事实在申请日时业已存在的事实依据。如果接受上述补充实验数据，则改变了申请日时提交的申请文件中记载的客观事实。因此，上述补充提交的实验证据不能用于改变在申请日时“占有”发明的客观事实。
在此基础上，复审合议组作出以下判断：首先，本案提供新的声称具有控制血管生成或抑制TNF-α、TNF-β、IL-12、IL-18、GM-CSF和（或）IL-16细胞因子的生成活性的化合物，对于该类化合物，经过检索现有技术，尚没有证据表明现有技术中存在与其结构相似并具有相同或相类似活性的化合物；其次，就效果实验而言，本案说明书中仅公开了测定方法以及细胞增殖方面的测定方法，并未公开任何效果实验数据，因此，本领域技术人员无法获知本案的化合物采用上述实验方法进行测定的效果如何，进而无法确信本案请求保护的化合物是否的确具有如说明书记载的用途和（或）效果，致使本领域技术人员不能实现本案的技术方案。换言之，尽管本案说明书中记载了本案化合物具有多种机理的活性、且可以治疗一系列、大量的疾病，但是没有提供任何表明复审请求人在申请日时已经完成相关发明工作，初步确定所述化合物可用于治疗相关疾病的实验证据。据此，本领域技术人员只能将上述申请人在说明书中声称的化合物的技术效果理解为申请人设定的结果未定、尚处于未完成状态的宽泛研究方向，而并非在申请日时已经完成的发明成果。因此，根据本案说明书公开的内容尚不足以使其获得对该研究方向的垄断。由此可见，根据现有技术无法预期本案化合物具有所述活性，同时，用于验证本案化合物活性的效果实验数据由于存在上述缺陷，导致本领域技术人员无法确信所述化合物是否具有说明书中声称的药理活性和用途。
纵观该案例，补充实验证据所证明的技术效果属于申请日后补交的新事实，既不属于申请日时说明书记载的既有事实，也无法从说明书以及现有技术中找到上述事实在申请日时业已存在的事实依据。因此，上述补充提交的实验证据不能用于改变在申请日时“占有”发明的客观事实。综上所述，对于补充实验证据的考量不能简单地采用“不接受”“不考虑”“不采纳”等“关门式”处理方式，而需要结合现有技术和专利申请在申请日时“占有”的事实综合考虑其价值，从而给出更为公平、客观的审查结论。
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