最高院关于专利诉讼中非法证据的认定

案件事实

上诉人莆田市坚强缝制设备有限公司（以下简称坚强公司）因与被上诉人莆田市鑫派科自动化科技有限公司（以下简称鑫派科公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院于2021年10月11日作出的（2021）闽01民初1986号民事判决，向最高院提起上诉。

争议焦点

根据当事人的诉辩主张和查明事实，本案二审的争议焦点之一为：（一）坚强公司所提交的被诉侵权产品照片是否为非法证据，该证据能否被采信。

二审法院认为

本案中，坚强公司用以证明侵权事实存在的主要证据是两张被诉侵权产品的照片，双方均认可照片拍摄于鑫派科公司的生产厂房，在鑫派科公司报警后，公安机关已责令坚强公司的法定代表人林秀椿进行删除。坚强公司主张两张照片系公安机关漏删，并非其故意隐瞒，该证据为合法证据，应予采纳。鑫派科公司则主张该证据已经公安机关、市场监管部门认定为非法证据，不应采纳。

对此，最高院认为，真实性、合法性、关联性是民事诉讼证据的三个重要属性，关于证据合法性的认定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”上述规定确立了民事诉讼非法证据的判断标准：第一，取证行为是否严重侵害了他人合法权益；第二，取证行为是否违反了法律禁止性规定；第三，取证行为是否严重违背公序良俗。发现真实是民事诉讼的主要目标之一，对非法证据的认定，应当兼顾程序正义与实体公正，既有效保障各方当事人的合法权益，又有利于案件事实的查明。

一般而言，根据具体的案情，可以从比例原则出发，综合考虑取证行为的必要性、取证行为造成的实际损害等因素，对民事诉讼中的证据是否适用非法证据排除作出认定：1.取证行为的必要性。如果法律已经为当事人设置了从对方当事人或第三人处获取证据的合法途径，当事人能够选择合法途径却弃而不用，则其非法取证行为所形成或者获取的证据不应被采纳。但是，如果客观上当事人并无其他更为合适的取证途径可以选择，或者存在证据可能灭失的紧急情况，当事人非通过轻微违法的方式取证其权益无法获得保护，则该取证行为可视为具有必要性。在知识产权侵权诉讼中，基于权利客体的无形性，权利人“取证难”的问题客观存在。在侵权证据为被诉侵权人或者第三人所掌握的情况下，过分苛责取证方式，对取证行为的合法性作出比较狭窄的解释，将使得侵权事实难以查明，不利于知识产权的司法保护。2.实际损害的考量。对民事诉讼中非法取证行为的认定，还需要考量该取证行为对他人合法权益造成了何种损害，该损害是否涉及刑事违法性或者触及他人重要民事权益等。通常，具有刑事违法性的取证行为，或者以侵犯他人重要民事权益的方式形成或者获取的证据，应当作为非法证据在民事诉讼中予以排除。但是，对于以轻微行政或民事违法行为形成或者获取的查明案件基础事实的关键证据，其既未损害他人重要民事权益，亦未违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，则不应不加区别直接予以排除。3.比例原则的适用。取证行为在方式、手段上的不合法，不能否定证据内容的真实性。对民事诉讼非法证据的认定，需要在轻微违法的取证行为给他人合法权益造成的损害与诉讼所要保护的利益（即忽略取证行为的违法性所能够保护的利益）之间进行平衡，使二者保持适当、合理、均衡的比例关系。

具体到本案，最高院认为，莆田公司提交的被诉侵权产品照片不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定的情形，不应视为非法证据予以排除。

具体分析如下：

其一，被诉侵权产品是用于生产鞋眼松紧带的机器设备，鑫派科公司使用该设备生产鞋眼松紧带产品，但未对外销售该设备，除进入鑫派科公司生产场所拍摄取证外，坚强公司难以通过其他方式从鑫派科公司或者第三人处获取初步证据，其取证行为具有必要性。而且，坚强公司在其取证受阻后，及时请求市场监管部门立案调查，但由于市场监管部门作撤销案件处理，其维权目的无法借助执法部门的介入而实现。

其二，坚强公司隐瞒身份进入鑫派科公司的生产场所进行拍摄取证，该行为未经过鑫派科公司许可，但并未对鑫派科公司的生产经营秩序或者其他重要民事权益造成严重妨碍或严重损害。公安机关要求坚强公司删除所拍摄的照片，属于履行社会治安管理职责的行为，其与民事诉讼在目的、任务、价值取向、法律依据等方面均不同，不能仅基于此在民事诉讼中简单适用非法证据排除规则。公安机关仅要求删除照片而未作进一步处理，也说明坚强公司的行政违法行为情节轻微，未造成严重的损害后果。

其三，经过原审法院现场调查和本院二审询问，被诉侵权产品已经被鑫派科公司处理，亦无产品设计图纸，无法对被诉侵权产品实物进行比对，坚强公司所提交的两张照片成为查明本案事实的关键证据，如果不予采纳，将导致本案的技术事实无法查明，专利权人的权益无法维护。与之相应地，坚强公司的取证行为虽然对鑫派科公司的生产秩序造成了一定干扰，但并不能认定其侵害了鑫派科公司的重要权益。鑫派科公司主张该取证行为侵害了其商业秘密，但不能对商业秘密的内容、范围及载体作出明确陈述，故不能认定坚强公司实际侵害了鑫派科公司的商业秘密。鑫派科公司亦未举证证明其还因坚强公司的取证行为遭受了其他严重损害。据此，可以认为坚强公司取证行为的违法性对鑫派科公司权益的损害明显弱于忽略该违法性所能够保护的专利权人的利益。综上，坚强公司所提交的在鑫派科公司拍摄的两张被诉侵权产品照片可予采纳，作为查明本案技术事实的依据。