数据竞争的国际执法案例与启示

中国人民大学国发院金融科技与互联网安全研究中心 杨东 张昕炎

数字经济时代，数据在全球经济发展中的重要性不言而喻，也正因如此，全球范围内出现了数据竞争问题。取得市场支配地位的企业，更容易发现市场动态竞争的走向，在竞争策略上取得时间上的优势，甚至通过事前将有发展潜力或未来可能与之竞争的平台并购，巩固其市场地位，从而成为网络平台与算法技术研发及创新服务发展的领导者。在国际市场上，已出现多个典型案例，如Google Search滥用市场支配地位案和Facebook并购WhatsApp 案，这些数据竞争的国际执法案例对国内具有借鉴意义。

两起典型案例

在2017年6月的Google Search案中，Google 将其在搜索引擎的市场支配地位传导到商品比价服务（Google Shopping），让用户的搜索结果以Google Shopping 服务对象的信息为优先排序，从而贬低竞争对手的排序结果。欧盟竞争委员会依据《欧盟运行条约》第一百零二条对市场支配地位的规范进行分析，认定Google Search在特定市场具备非常高的市场份额具有市场支持地位特征。Google Search有动态市场的本质，并具备免费、网络效应、高度的数据集中及其他网络平台的特性。欧盟竞争委员会对于如何判断市场支配地位进行了说明：第一，具备创新性的动态竞争市场不能排除《欧盟运行条约》第一百零二条的适用；第二，免费须纳入市场支配地位的评估；第三，必须对市场进入壁垒进行评估。经过分析，Google将其所有的购物比较服务搜索结果置放于其他购物比较服务结果之前，差别对待，因此认定Google利用其搜索算法打击其他竞争对手的购物比较服务，已经构成滥用市场支配地位。就Google Search案来看，执法机关必须对动态市场特性、免费服务带来的质量竞争以及市场进入壁垒等因素进行整体评估。

Facebook并购WhatsApp案于2014年8月29日向欧盟竞争委员会提出，目的是使WhatsApp成为Facebook全资子公司。该案审查过程中，被认为可能影响合并后竞争市场状态以及双方市场地位的数据大致可以分为两类：双方的用户数据、用户运用平台所提供的信息及其利用行为信息。

欧盟竞争委员会认为，在市场进入者中还有许多竞争者。与WhatsApp合并后，即使其因此利用WhatsApp的用户数据以提高其网络广告服务的市场地位，在市场上仍然会有大量的数据不受Facebook的独家控制。Facebook并购WhatsApp案例的结果证明，数据驱动的平台合并案，如果涉及个人数据的集中、技术发展及数据的运用时，在合并审查的判断上需要适度扩大数据在合并中的价值评估，包括其可能对于网络效应提升的判断。如果适度降低对于隐私权的坚持，在损失部分用户的基础上，能换来更大的市场利益，即使受合并的竞争优势是隐私和安全，仍有可能因为整体市场利益的考虑而降低对使用者隐私及安全的保障。

两个考虑要素

在Google Search滥用市场支配地位案中，对于与数据运用相关的限制竞争行为，包括限制关键数据的使用、数据使用的差别待遇、排他性条款的利用、搭售、数据库的交叉使用、策略性增加用户转换成本等，基本上分析出了网络平台运用数据可能进行的市场限制竞争行为的轮廓。

对于网络平台基于动态市场竞争的特点，欧盟竞争委员会认为不影响《欧盟运行条约》第一百零二条滥用市场支配地位的规范适用。欧盟竞争委员会在Google Search案中补充提出，动态竞争是平台市场的基本特性，但不代表所有平台市场都容易被市场上的创新服务所取代。平台如果具备强大的数据，加上算法与技术研发及应用的能力，已经维持或有机会持续扩大其市场地位时，就有可能构成滥用市场地位行为。

针对Google Search案的相关市场是否具有市场进入壁垒的评估部分，欧盟竞争委员会提出：建立超级搜索平台所需要的成本，不仅包括技术、设备与人员，还需要大量的数据，以支持搜索引擎的运作以及持续改进。一般新入者没有足以抗衡的能力取得数据，必须达到一定的搜索量才能改进其搜索结果，从而有机会与现存大型平台相抗衡。因此累积足够数据量的可能性、机会和能力，是搜索平台相关市场的进入壁垒。

在Google Search案中，欧盟竞争委员会实际上认定搜索引擎以及所关联的购物比较服务并非在同一相关市场，而Google利用了其在搜索引擎的市场支配地位，将其资源传导应用于Google Shopping服务，将竞争对手的购物比较服务搜索排序降级，试图以减少搜索引擎的流量引导，降低竞争对手服务的市场。判断企业限制竞争行为的目的，需要注意看似与数据无直接关联的协议，其目的亦有可能与数据的限制、取得与扩充相连结。

在Facebook并购WhatsApp案中，欧盟竞争委员会针对平台竞争的相关案例形成了一些经验和原则，数据影响市场竞争的评估要素在个案当中进行考虑。

首先，拥有优势数据的平台还需要根据个案市场竞争状态进行评估。在Facebook并购WhatsApp案中，欧盟竞争委员会认定Facebook 所拥有的以促进目标性广告服务的数据并不独特，竞争者仍然可以在开放网络空间搜集到大量其他数据，并不限制竞争。数据竞争的平台合并案在数据排他性问题上须考虑的因素可能包括：数据在合并之前是否为市场可取得的数据以及合并后产生的变动、数据是否为市场竞争的关键数据、数据收集的困难度。平台具备动态市场的特征，市场竞争的变化可能相当迅速，甚至潜在竞争的出现亦可能有超出预期的情况。如何适当地拿捏划分市场范围，对竞争或潜在竞争平台的判断存在困难。

其次，隐私保护于合并案件的判断问题。Facebook并购WhatsApp案提出了WhatsApp对使用者的吸引力在于其隐私保护的质量，一旦WhatsApp变更其隐私保护的程度，在免费服务用户转换成本不高的情况下，将面临用户的流失。故认定Facebook没有足够的动机在合并后改变WhatsApp 的隐私政策。平台上关于用户隐私与竞争法的关系，实际上并不限于合并审查的案件。

十点规范建议

总结以上国外典型案例，对于国内类似问题，笔者提出十点建议：

一、鼓励创新嵌入反垄断法目的条款

在新经济环境下，我国应该选择新的反垄断周期，将“鼓励创新”纳入反垄断的法律框架，提供更适当的法律标准。2020年1月2日，国家市场监管总局公布了《〈反垄断法〉修订草案 （公开征求意见稿）》，旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，鼓励创新，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。该草案进一步明确了互联网垄断相关细则，提出认定互联网领域经营者具有市场支配地位应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。

二、隐私与安全纳入反垄断法分析框架

隐私保护的问题在涉及数据集合的平台越来越常见，隐私分析在反垄断法个案分析中呈现渐进式发展。数据驱动的合并可能会产生进一步的潜在竞争损害，其中交易的理由依赖于收购方获得拟议交易平台的数据集合，减少隐私保护等非价格竞争。合并可能通过两种主要方式阻止竞争对手的发展：数字市场的在先者收购了一个实际或潜在竞争对手的实体；在先者收购了一个提供补充产品或服务的实体，从而剥夺了其直接竞争对手改进其产品和更好地挑战现任者的机会。合并可能会进一步丰富数字市场现有企业所享有的数据，从而增强竞争优势。如果隐私构成了特定市场竞争的一个重要方面，或代表了交易理由的重要因素，反垄断执法机构应该密切审查交易，以确定该合并是否可能降低向消费者提供隐私保护方面竞争的动力。如果案件当中隐私为竞争的重要考量因素，亦须列入市场竞争的评估。

三、执法机关需要秉持谦抑性规制理念

鉴于平台经济创新性较强，我们需要秉持谦抑性的规制理念，尽管平台可能存在排除、限制竞争的效果，但是我们切不可盲目干预。对于平台在适用反垄断法相关规范产生的疑问，如相关市场界定有难度，或算法引发相关执法障碍，或许可以在执法逻辑顺序上采取弹性，在市场界定非常困难的案件中确定哪些反竞争的行为或状态需要被有效控制为执法入口。使用反垄断法作为解决大数据问题的利剑，可能会降低新产品的竞争和创新风险。建议反垄断执法机构在快速创新领域谨慎行事，以避免扼杀竞争和市场的自然展开。

四、电子商务法规范平台经济竞争秩序

电子商务法第二十二条和第三十五条对平台竞争的滥用市场支配地位和相对优势地位行为做出了规范。前述条款针对当时网络平台利用规模经济形成的聚合效应，在与平台内经营者交易过程中处于支配或优势地位，据此施加不合理交易限制或者妨碍相关市场竞争的现实情况，对于规制平台经济的规范发展具有重要作用；《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》在认定市场支配地位因素中将“掌握和处理相关数据的能力”纳入考虑因素。上述法律规范在一定程度上弥补了有关滥用市场支配地位规定的不足。基于平台经济特殊的复杂性，电子商务法第二十二条和三十五条将在未来发挥重要的作用。2018年3月，腾讯对今日头条的阈值、产品BUG进行封禁等，一年多来，今日头条系产品抖音、多闪和腾讯的微信、QQ，围绕着分享网页链接、用户授权登录等问题产生的冲突屡见报端。

五、调整数据驱动型相关市场界定方式

市场进入的时间以及竞争者是否有机会获得互补或替代性的数据应该成为判断市场进入壁垒及市场地位的因素。建构平台所需要的数据，是否可能先通过其他替代性数据作为基础，再经由一定时间的累积而获取，或是运用更先进的技术取得？笔者认为，如果初始替代性数据取得以及后续快速累积必要数据是可行的，最大的市场进入壁垒可能就是如何建构网络效应。以今日头条与腾讯的“头腾大战”为例，腾讯向法院起诉，理由为今日头条在未经授权的情况下，使用并且修改原告的作品，违反了反不正当竞争法的规定；而被告提起反诉，理由是原告在没有任何正当理由的情况下断开链接、限制分享，从而使被告的利益受到损害。该纠纷孰是孰非自有法院给出定论，但可以看出在APP和短视频交锋的表象之后，是腾讯和今日头条的流量之争。

六、加强新经济业态的经营者集中审查

实践中，大量数据驱动型并购并未纳入经营者集中审查，为获得数据优势，平台通常采取激进的行业并购策略。关键在于，拥有高度数据的平台运用其对于市场发展、消费者倾向以及潜在竞争势力是否已出现等竞争因素，能够及时掌握优势，持续提升服务的质量与推出创新服务，并通过提前并购等方式先行收购潜在竞争者，持续维持其在市场上的支配地位。所以，我们需要灵活运用经营者集中审查制度的作用，受合并的平台如果为新创平台，在合并当时可能尚未达到一定程度的营业额甚至尚无销售额，但其具备影响市场竞争的能力或发展潜力，仍应属于经营者集中规制的范围。

七、共票制度推动创新与监管利益平衡

数据垄断问题或许并非复杂的问题，只是进入信息革命时代反垄断法具有新的使命，但超级平台掌握数据垄断，凭借数据先发优势塑造行业不得不引起警惕。我们应当跳出“放任不管”或“一管就死”的两个规制极端。共票不仅能为数据的确权、定价与交易赋能，实现价值发现，而且能为数据治理赋能，推动数据共享。围绕平台进行规制，这些配套机制需从科技治理、数据治理的角度出发进行设计。法律的本质在于平衡，竞争政策不能对超级平台的不当行为无动于衷，寻求协同治理之途方为应有之义。比如，看待抖音、多闪与微信之间的垄断问题，需要考虑微信所掌握的用户昵称、头像等数据以及庞大的用户群体是否构成抖音、多闪发展的“必需设施”。按照必需设施的逻辑，抖音需要证明其作为外部链接分享到微信、QQ后获得的用户播放量在其总播放量中占较大比例，才能满足“微信、QQ的开放是其发展的必要”的要件。

八、监管科技强化执法效能与竞争机制

党的十九届四中全会指出，“建立健全运用互联网、大数据、人工智能等技术手段进行行政管理的制度规则。”平台经济自产生以来就是执法机关的难题，随着平台经济的技术升级换代，监管机关的监管手段亦应与时俱进，这种力量对比的失衡无疑需要监管机关积极推进监管科技，依托监管科技推动监管平台与企业平台联通，加强对平台经济的规制。与以往的技术只是被动的被治理角色不同，新技术由于具有新的方法论和新的监管手段，已经演化为新的治理方式，开始深刻地改变我们原有的法律和治理。对于网络平台在适用反垄断法相关法律产生的执法难题，或许可以在执法逻辑顺序上采取某些弹性做法，采取以科技处置科技的态度，观察及鼓励相关平台研发及采用对相关算法的反制技术，降低算法对市场竞争的负面影响。

九、数据作为新型生产要素的制度建构

中共十九届四中全会强调“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制”。在互联网、大数据时代，数据共享对数据产业的发展具有基础性的意义，数据共享需要妥当平衡数据产业发展与个人信息、数据权利保护之间的关系。从促进我国数据产业发展的现实需要出发，应当鼓励数据共享行为，但数据共享又不能完全离开个人信息保护，否则，数据产业可能进入野蛮生长状态。因此，数据的共享、整合成为这个时代的主旋律，如何去规制恐怕是我们下一步构建新时代、新的法律体系、新的文明需要思考的问题。数据本身、数据的必要开放和集中是应当受到鼓励的，但是不能利用数据集中后形成的数据流量优势，损害其他小型创新性平台利益，破坏市场竞争秩序。在动态竞争且具备高度技术发展与变化特性的数字平台市场，打破现有策略或网络效应建构新的网络效应或创新服务，相较于其他传统产业市场而言更加容易。因此，在个案评估过程中对于具有突破点的数据收集与利用限制，可能要更细致地评估，包括技术方面的可行性，以及数据在经济方面的获益可能性，合并整体价值是否符合合并平台的计划等，都应列入评估。未来，不仅要依靠法律，同时也需要技术本身的强大，通过技术的手段把法律的规则与原则植入进去，才能够更好地实现数据的共享。因此，先从数据的利用开始，应模仿工业文明时代的法律体系制度，对一些财产权、交易和必要的一些数据进行保护。另外，还应建立一些新的法律制度体系，包括个人数据的整合和边界的界定，以及各自产生的数据集合体法律保护。

十、建立区块链技术辅助型的监管路径

加强对区块链技术的引导和规范，加强对区块链安全风险的研究和分析，密切跟踪发展动态，积极探索发展规律。区块链技术具有去中心化特点，其规则可以规定技术的标准、归属和技术风险的规避等，但对技术的运转本身却难以干涉。适度有效地监管区块链不仅需要规则供给，还需打破传统的监管路径，采取监管科技等新型方式，其中最为重要的就是“区块链+监管”，也就是建立起“法链”（RegChain），借助区块链技术来对平台企业进行监管。区块链技术在本质上是一套治理架构，其核心是基于多种技术组合而建立的激励约束机制。区块链技术对提升平台治理体系和治理能力的现代化水平具有重要意义，政府借助信息化手段能够打破信息壁垒，打通数据孤岛，从而更好地获取各方信息，辅助民主、科学决策。现实中，今日头条和微信为用户个人数据发生纠纷的“头腾大战”等竞争案例屡见不鲜，数字经济竞争的冲突凸显了数字经济的内生矛盾。应对区块链技术带来的新技术业态变化需要监管技术和监管理念走向“自动化”，开展以区块链技术监管区块链的“以链治链”的监管模式，要借助包含区块链技术在内的监管科技（RegTech）提升监管能力，弥补法律调整的局限性。

在面对新技术的挑战时，如果立法机关缺乏有效的观点可供遵循，或许可以争取多元社会价值的空间，只要争论的问题不至于立即影响或牵涉太大的社会法益，可以给其他解决方案一个尝试的空间，并让新的技术法制有反映新文化、新价值观的机会。如果能透过立法来处理科技创新的过程，反映社会坚固的价值观，我们都希望尽量不去颠覆，而是去修订。