我国反垄断法规制RPM的现状和思考

美国联邦最高法院2007年的丽晶（Leegin）案判决推翻了1911年的迈尔斯博士医药公司（Dr.Mile）案的判决，维持转售价格行为（以下简称RPM）从适用“本身违法”原则改为“合理原则”，并由此在全球各反垄断司法辖区激起了如何规制RPM的大讨论。丽晶案的判决已经过去十多年了，但就如何规制RPM，全球法律界远未达成一致看法。我国修订后的反垄断法就规制RPM与修订前相比出现了变化，但立法、执法和学术界就此问题仍然存在很大的争议。我就此谈谈自己的看法。

1、我国反垄断法下的“安全港”对RPM不安全

修订后的《中华人民共和国反垄断法》第18条第1款规定，禁止经营者与交易相对人固定向第三人转售商品的价格或者最低价格；第2款规定，经营者如果就上述协议能够证明其不具排除、限制竞争效果的，不予禁止；第3款规定，经营者能够证明其市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。鉴于上述第3款提及到市场份额，有学者把这个条款称为“安全港”规则。“安全港”规则有助于提高执法透明度，因为它明确满足一定条件的限制竞争协议可以得到豁免。考虑到RPM被规定在第18条，有人认为RPM可以适用这个“安全港”规则，即当事人市场份额低于国务院反垄断执法机构规定标准的RPM可被视为合法。

然而，基于下面的两个考虑，RPM能否进入“安全港”值得商榷。第一个考虑是“安全港”的目的。欧盟2014年发布的《宽容通告》明确指出，“安全港”仅适用于反竞争影响未达到明显程度的协议。因此，“安全港”规则除了考虑当事人的市场份额，还必须考虑当事人订立协议的目的。因此，它既不能适用于横向协议中固定价格、限制数量和划分市场的核心卡特尔，也不能适用于纵向协议中包括RPM在内的核心限制。欧盟2022年修订后的《纵向限制条例》再次强调，RPM属于核心限制，即不可能依据《欧盟运行条约》第101条第3款得到豁免。第二个考虑是我国反垄断法第18条第2款的规定，即RPM不予禁止的前提条件是当事人证明其协议“不具有排除、限制竞争效果”。“不具有排除、限制竞争效果”的证据显然不是仅基于市场份额就可以解决的问题，我国反垄断法中的“安全港”对RPM没有安全可言。 

2、我国法院与行政机关规制RPM的思路存在差异

法院和反垄断行政机关长期以来在规制RPM的问题上明显存在差别，最典型的是涉及海尔空调和格力空调的两个案件。2016年，上海市物价局认定海尔重庆子公司的RPM行为违法，罚款1234万元；在同一年，广州知识产权法院依据“合理原则”判定珠海格力子公司的RPM行为合法，广东高院2018年对该案的终审判决与一审法院持相同观点。法院系统对RPM适用“合理原则”的依据是2012年《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的第7条。根据这个条款，就RPM行为提起的反垄断民事诉讼，应由原告承担举证责任。

反垄断法修订后，最高法于2022年11月发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（公开征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。这个《征求意见稿》与2012年《规定》相比最大的变化是，RPM协议应当由被告对该协议不具有排除、限制竞争效果承担举证责任。然而，《征求意见稿》的第25条第3款规定，“被诉垄断行为属于反垄断法第18条第1款规定的垄断协议，被告能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，应当由原告进一步提供证据证明该协议具有排除、限制竞争效果。”我理解，这个条款没有考虑《反垄断法》第18条第2款针对RPM的特殊规定。还有一个明显的问题是，《征求意见稿》第26条列出的RPM是否具有排除限制竞争效果的各种考量因素中，第一因素是“被告在相关市场是否具有显著市场力量”。看起来，《征求意见稿》判断RPM的合法和违法，原则上不考虑该行为是否具有排除限制竞争的目的，而是行为人是否具有“显著市场力量”，这个规定明显与《反垄断法》禁止垄断协议的立法结构存在着冲突。

这里，不禁让人对《反垄断法》下RPM的执法前景产生了担忧。如果因RPM被行政处罚的当事人到法院提起行政诉讼，如果当事人证明其市场份额没有达到“显著市场力量”的程度，最高法是否就此可以推翻监管部门的行政处罚决定？考虑到行政执法在先，行政诉讼在后，反垄断行政执法机关审查RPM案件的第一要素非常可能不是该协议是否具排除、限制竞争的效果，而是涉案当事人是否具有“显著市场力量”。

3、RPM协议不应当进入“安全港”

我不赞成RPM进入“安全港”，也不赞成法院系统对RPM适用“合理原则”的做法，理由有以下三点：

第一,RPM明显排除了零售商之间的价格竞争，总体上抬高批发价和零售价之间的差价。这一方面导致同一品牌的零售商之间形成事实上的价格卡特尔，另一方面因为排除了零售商之间的价格竞争，由此也会明显减少消费者获得低价产品的机会。鉴于RPM会明显损害消费者的利益，迄今世界上绝大多数反垄断司法辖区包括欧盟、日本、韩国、英国、俄罗斯、南非、澳大利亚都没有随着美国的丽晶案对RPM适用了“合理原则”。这里我特别想到了“韩泰轮胎”案。2019年，韩国公平交易委员会就“韩泰轮胎”的RPM行为罚款10万美金，理由是该协议严重排除限制竞争；2020年，上海高院终审判决“韩泰轮胎”的RPM合法，理由是“韩泰轮胎”不占市场支配地位。这个案件充分说明了法院系统与行政执法审理RPM的不同理念。 

第二，法院适用“合理原则”的经济分析能力不足。适用“合理原则”理论上需要经济分析。然而事实上，很多经济学家就同一案件的经济分析未必能够得出有利竞争还是损害竞争的一致看法。经济学家们可以就同一案件做出大相径庭的判断，但法官们的判断应当有个基本看法，因为法律规范的基本要求是稳定性和当事人可预见性。正是因为适用“合理原则”可能导致RPM协议都得被视为合法，这与事实上绝大多数RPM的反竞争性相冲突,欧盟竞争法明确地把RPM归类为核心限制。

第三是国情的考虑。与美欧相比，我国反垄断法刚刚实施了15年，企业界的竞争文化明显不足。例如，即便在市场集中度很高的家电行业，也普遍存在严重的RPM问题。2019年，北京市场监管局就联想的RPM行为通过接受承诺中止了调查，但这个案件足可说明RPM在我国存在反竞争性的严重程度。考虑到我国的市场规模，如果将市场份额15%作为“安全港”的标准，可以预见绝大多数的RPM都可以得到反垄断法的豁免，而消费者理应通过零售商之间的价格竞争获得更便宜的产品。

4、RPM规制应进一步细化

最后我想指出，RPM不应进入“安全港”，这不是说RPM本身违法，因为反垄断法第18条第2款明确规定当事人有抗辩权。我认为，我国反垄断法的RPM规制应当采用欧盟竞争法的思路，即“原则禁止+例外豁免”。为了提高执法透明度，建议采取欧盟的立法模式，即通过细则性规定明确RPM应当予以豁免的各种情况，例如一定时期的特许经营，复杂的技术性产品刚进入市场从而可能产生搭便车的情况等等。无论如何，RPM协议的豁免应当是具体案件具体分析，而不应当通过市场份额标准的统一豁免制度而导致RPM协议在我国社会经济生活中出现“发大水”的情况。