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ciplawyer@163.com再论专利权利要求解释的语境主义方法
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摘要：
专利权利要求的语境主要由专利文件、专利审查历史档案及同族专利文件等构成。权利要求的语境主要有两个方面的作用，一为限定权利要求中语词的含义，二为排除权利要求中语词的歧义。语境主义是专利权利要求解释应当坚持的认识论方法，权利要求的解释不应当限定时机，任何情况下，权利要求都需要解释，语境都应当具有限定作用。但是，专利授权、无效及侵权程序中，解释标准应当有所不同。专利授权程序中，语境的限定作用应当小一些；专利权无效程序中，语境的限定作用应当大一些；专利侵权程序中，语境的限定作用应当最大化。
在拙作《语境主义视角下的专利权利要求解释》①一文中，笔者将语境主义的认识论引入专利权利要求的解释，认为应当基于专利权利要求的语境对权利要求作出合理的解释，防止脱离权利要求的语境而仅以其字面含义确定权利要求保护范围的错误倾向。该文发表后，既有赞同的声音，也有异议的声音，可见语境限定论的思想尚未深入人心。鉴于此，本文继续对专利权利要求解释的语境主义方法予以阐述。
一、语境主义是专利权利要求解释应当坚持的认识论方法
语境主义是一种知识认识方法论，它强调动作、说话或表达所发生的语境，认为只有结合语境才能理解动作、说话或表达。②语境主义者认为，在知识的认识路径上，不是简单地探求知识文本的字面含义，而是要将语言文本置于具体的语境下去获取客观的知识。③由于语言具有语境依赖性，同一语言表达在不同语境中可能具有不同的含义。例如，一个女孩子娇嗔地对其男朋友说：“我打死你”，这句话的含义绝不是真的要打死其男朋友，而是男女朋友之间的撒娇、玩笑话，甚至是甜言蜜语。但是，如果一个暴徒一边打人，一边对施暴对象说“我打死你”，这句话的意思就是要把施暴对象往死里打。因此，对于语言的理解，应当将其置于具体的语境下来解读。脱离语境，不可能获得对语言的真正认识。专利权利要求是一种语言文本，我们对于该语言文本知识的获取，同样应当遵循语境主义的认识论方法，将权利要求的语言文本置于其具体的语境下进行解读，而不能脱离语境孤立地确定其含义，否则就违背了人类探求知识的认识规律，只能获得语言文本的字面含义，而无法获得其真正的含义。专利权利要求的解释，必须坚持语境主义的认识论方法，这是一个基本的前提。不管权利要求的解释应当参考什么资料，采用什么解释技术，采用什么具体的方法，都必须坚持语境主义的方法和进路，脱离语境去讨论权利要求的含义，犹如追求水中月、镜中花，其方法是错误的，结论是不可靠的。
有一种观点基于专利权利要求的公示作用和社会公众信赖利益保护原则，特别强调专利权利要求的字面含义，认为采用说明书限定权利要求的含义，会破坏权利要求的公示作用，损害社会公众的信赖利益，并因此认为在权利要求的字面含义清楚时，不能以说明书的内容限定权利要求的含义。这种观点可以称为权利要求解释的“时机论”，④即权利要求本身的文字含义清晰的，就不应当以说明书的内容来限定权利要求，只有当权利要求的文字含义不清晰时，才需要引入说明书等资料对权利要求进行解释。这种观点与语境主义的认识论是不符的。权利要求是在说明书公开的技术发明的基础上概括的技术方案，与说明书之间具有不可分割的“血肉联系”，任何情况下，对权利要求进行理解、解释，都必须将其置于说明书等资料限定的语境中进行，否则就割裂了权利要求和说明书之间的联系，就会陷入对权利要求的片面认识。
因此，语境主义是权利要求解释必须坚持的认识方法论，这是一个基本的前提，脱离了这个方法论，无论我们怎么深入地讨论，我们的认识都无法到达胜利的彼岸。对于这一点，专利界应当尽快达成共识，只有就此达成共识后，才能进一步具体地讨论权利要求解释的细节问题、技术问题。当前，专利界之所以对于专利权利要求的解释存在诸多争论，各说各话，无法达成统一的认识，关键在于我们在权利要求解释的认识论方法这一根本问题上，还缺乏统一的认识。对此，我们应当学习语言学、语义学及语用学的有关知识，学习语境主义的认识方法论知识。只有在知识储备上具有更多的同质性，我们才能在专利权利要求解释的方法和路径上更好地达成统一认识。
二、语境的含义、构成及其作用
语境，即语言交流环境，既包括语言因素,如书面语言的上下文、口语中的前言后语等；也包括非语言因素,如人际交流的时间、地点、场合、时代、交际对象以及社会、文化背景、自然环境等。⑤前者称为狭义的语境或语言性语境；后者称为广义的语境或非语言性语境。⑥
语境的主要作用表现为：
第一，语境对语义具有制约的功能，即语境可以限定语词的含义；
第二，语境可以排除歧义，语词难免具有多种含义，而通过具体的语境可以排除语词的歧义。⑦
专利权利要求的语境是指狭义的语境，即权利要求的语言性语境，主要由专利文件、专利审查历史档案及同族专利文件等构成。其中，专利文件——权利要求书、说明书及附图等构成权利要求的最小语境。
权利要求语境的作用主要表现为两个方面：
第一，限定权利要求中语词的含义。权利要求的字面含义往往比较宽泛和含糊，但由于权利要求是在说明书公开的技术发明的基础上概括的技术方案，与说明书具有不可分割的“血肉联系”，我们界定权利要求的保护范围不是根据其字面含义宽泛其确定其保护范围，而是要基于权利要求的语言文本和其所在的语境确定权利要求的保护范围。因此，语境对权利要求具有限定作用。
第二，语境可以排除权利要求中语词的歧义。任何一种语言，其语词含义往往都不是唯一的，容易让人产生歧义，在权利要求的撰写水平不够高的情况下，权利要求中的语词具有歧义更是经常发生的现象。对歧义的排除、澄清只能借助于说明书及附图等进行。这也是机器翻译无法取代人工翻译的重要原因。
三、语境主义解释方法的基本原则
（一）权利要求的解释不应限定时机
关于权利要求解释的时机，业界存在正反两种观点，一种是“时机肯定论”，一种是“时机否定论”。“时机肯定论”认为，权利要求的解释应当考虑时机，当权利要求的文字含义清晰时，就无需借助说明书等资料进行解释，只有权利要求的文字含义模糊时，才需要引入说明书等资料进行解释。“时机否定论”认为，权利要求的解释不应当有时机的限定，任何情况下，权利要求都必须经由解释才能确定其真正的含义。
最高人民法院在“墨盒案第二季”中确认了“时机否定论”，认为：说明书的内容构成权利要求所处的语境或者上下文，只有结合说明书的记载，才能正确理解权利要求的含义。在这一意义上，说明书乃权利要求之母，不参考说明书及其附图，仅仅通过阅读权利要求书即可正确理解权利要求及其用语的含义，在通常情况下是不可能的。权利要求的解释就是理解和确定权利要求含义的过程。在这个过程中，必须结合说明书及其附图才能正确解释权利要求。⑧
笔者认为“时机否定论”的观点与语境主义的认识论是吻合的，应当提倡。权利要求的理解（解释），无法脱离其语境，权利要求的保护范围不可能仅由其字面含义确定，因此，任何情况下，我们都必须结合说明书等资料对权利要求进行符合其语境意义的解释，而不能孤立地进行字面含义的解读。
“时机肯定论”违背了语境主义的认识方法论，应当否弃：
第一，该观点认为权利要求的文字含义清晰时无需解释，所谓的“文字含义清晰”无非是指文字的字面含义清晰，但是权利要求的保护范围并不是由其字面含义确定，而是由权利要求的文字及其语境共同确定。因此，解释无论时机，解释无处不在，随时随地都需要解释。
第二，该观点无非是强调权利要求的公示作用和公众的信赖利益保护，认为在权利要求的字面含义清晰时，再以说明书等限缩权利要求的含义，会破坏权利要求的公示作用，损害社会公众的信赖利益。这一点也不能成立，正如笔者在拙作《语境主义视角下的专利权利要求解释》中指出，“发挥公示作用的不是权利要求的文字记载本身，社会公众信赖的对象也不是权利要求的文字记载本身，而是专利文件语境下权利要求所表达的技术方案。该技术方案的解读不仅要基于权利要求的文字记载，更要基于权利要求的具体语境——权利要求书的上下文、说明书及附图等。”结合权利要求的语境，对权利要求作出解释并不会破坏权利要求的公示作用，也不会损害社会公众的信赖利益。
（二）专利授权程序、无效程序和侵权程序中的解释标准应当有所不同
笔者反复强调，任何情况下，权利要求的解释都应当贯彻语境主义的认识论，坚持语境限定原则，没有例外。这是否意味着专利授权程序、无效程序和侵权程序中应当坚持一致的解释标准？笔者认为，在不同的程序中，根据专利申请人（专利权人）对权利要求的修改空间和可能性的大小差异，解释标准应当有所不同，授权程序中语境的限定作用应当小一些，无效程序中语境的限定作用应当大一些，侵权程序中语境的限定作用应当最大。
权利要求的解释，语境的分析，语义的确定，等等，这些都是人际沟通的信息处理。信息处理需要成本，一个好的制度应当尽量降低信息处理成本。语境的限定作用越大，语境分析和语义确定等工作越就复杂，信息的解读成本就越高。从降低社会运作成本的角度讲，专利申请人应当尽量提高专利文本的撰写质量，消除权利要求中语词的模糊含义和歧义，尽量做到文本的字面含义与其语境限定的含义相一致，从而降低授权后权利要求文本的信息解读成本。但是，到了侵权程序阶段，从推定专利权有效性的角度出发，应当遵从权利要求的语境对权利要求的含义进行限定，平衡好专利权人的利益和社会公众的行为自由。因此，从授权程序到侵权程序，语境的限定作用应当是逐渐增强的。
在专利审查授权阶段，专利申请文本还处于可修改的阶段，申请人完全可以从说明书中提取内容对权利要求作出进一步限定，所以，为了降低专利授权后社会公众的信息解读成本，专利审查员应当鼓励申请人尽量明晰权利要求中文字记载的含义，消除其歧义，使权利要求的字面含义尽量趋近于其语境限定的含义。因此，在这个阶段，专利审查员不应过于强化语境对权利要求的限定作用，而是要相对弱化语境的限定作用，提醒专利申请人尽量修改、完善权利要求文本。对此，可以参照美国的做法，在专利说明书的视野内对权利要求的词语给予最宽合理解释，⑨即在说明书的基础上，对权利要求的词语给予合理的最宽泛的解释。专利申请人为了克服最宽合理解释所可能带来的权利要求不符合授权条件的危险，则应当尽量修改权利要求中的语词，使语词的字面含义与说明书语境确定的含义保持一致。但是，弱化语境的限定作用，并不是要放弃语境主义的解释方法，脱离语境对权利要求进行字面含义的解读。弱化语境限定作用的前提是，遵从语境的限定作用，把权利要求放在其语境下进行解读，只不过不要过分强化语境的限定作用，而是要指出专利申请文本的撰写缺陷，鼓励专利申请人尽量完善权利要求文本，使其字面含义最大可能地趋近其语境限定含义。
在专利权无效程序中，专利权人对专利权利要求还有一些修改机会，但是修改机会远远小于授权阶段，因此语境的限定作用要尽量大一些，以免脱离语境的权利要求解释导致权利要求不符合专利有效性条件。通过语境的限定作用，使权利要求的保护范围限制在一个合理的范围，避免那些对现有技术做出贡献的权利要求动辄被宣告无效的局面出现。在我国目前的无效程序中，根据《专利审查指南》的有关规定，专利权人对权利要求享有的修改机会实际上非常有限，通常限于技术方案的删除、合并等，因此，对权利要求的解释、语境的限定作用的掌握，应当充分考虑上述情况。通常情况下，如果专利权人对权利要求中的某一语词有修改机会，审查员应当予以指出，建议专利权人进行修改，此种情况下就应当放松语境的限定作用。相反，如果专利权人没有修改机会，则应当严格遵从语境的限定作用。
在专利侵权程序中，为了确保专利权人和社会公众之间的利益平衡，不妨害社会公众的行为自由，应当最大化权利要求的语境限定作用。一般情况下，在确保专利权人的专利权得到有效保护的前提下，应当最大化社会公众的行为自由。因此，在侵权程序中，绝对不能脱离权利要求的语境、仅根据权利要求的字面含义确定权利要求的保护范围，相反，应当严格遵从语境限定原则，利用权利要求的语境限定权利要求的保护范围，使权利要求的保护范围保持在合理的范围，不损害社会公众的行为自由。在此阶段，不仅说明书及附图、专利审查历史档案、同族专利文件等资料应当用于限定权利要求的保护范围，隐含特征、公知常识等都应当具有限定作用。
总结起来，权利要求的语境限定作用应当与专利申请人（专利权人）对专利权利要求享有的修改自由呈正比例关系，修改自由越大，限定作用越小，没有修改自由的，限定作用最大。从授权程序到无效程序，专利申请人（专利权人）享有的修改自由度趋小，语境的限定作用就应当趋大，到专利侵权程序，语境的限定作用最大。鉴于我国目前无效程序中，专利权人享有的修改机会和空间非常有限，因此无效程序中权利要求的语境限定作用和侵权程序中应当相仿。值得特别注意的是，虽然笔者认为不同程序中的语境限定作用应当有所不同，但这是建立在专利审查属于友好型审查（即专利审查员对专利申请人友好，主动提示其完善专利申请文本）的前提之下，如果专利审查员不主动指出权利要求文本的缺陷并提示申请人进行修改，而同时又弱化权利要求的语境限定作用，此种情况下的专利审查对专利申请人会非常不公平。笔者提倡，对于此种情况，到司法审查阶段后，语境的限定作用应当与专利审查员的友好程度呈反比例关系，即在专利审查阶段，专利审查员友好的，司法审查中对语境的限定作用可以适当放松一些，专利审查员不友好的，语境的限定作用应当从严一些。因此，语境的限定作用究竟有多大，也需要个案分析。
四、语境分析方法
专利权利要求的语境分析，一般按照下列顺序进行：
首先，根据权利要求本身的上下文语境确定其术语和语词的含义，此时确定的含义往往是权利要求的字面含义。
其次，根据其他权利要求，即联系整个权利要求书的上下文语境，进行解释。在这一阶段，应当考虑独立权利要求和从属权利要求的关系，确定权利要求中术语的含义和权利要求保护范围的大小。一般情况下，应当尽量作出从属权利要求的保护范围小于独立权利要求保护范围的解释。但亦不应当绝对化，如果根据说明书经过合理的解释，发现从属权利要求和独立权利要求的保护范围一致，则只能认为权利要求的撰写质量不高。不能事先设定各个权利要求保护范围不一致的目标，强行对各个权利要求作出不符合语境、违反公知常识的解释。
再次，采用说明书及附图公开的信息对权利要求进行解释。权利要求的字面含义大于其语境限定含义的，如果发明人对权利要求没有修改机会，则应当严格用语境限缩字面含义；如果发明人有修改机会的，则审查员应当建议发明人尽量作出修改。
复次，是要利用专利审查历史档案对权利要求的含义进行限定，要禁止专利申请人出尔反尔、两头得利。
最后，同族专利文件和存在分案关系的专利文件也应当有限定作用，在必要的时候也应当用于解释权利要求。
另外，在语境分析过程中，隐含特征、公知常识等都应当考虑。
值得注意的是，语境含义的确定不一定非得考虑专利申请人的真实意思表示。一般情况下，我们应当考虑专利申请人的真意表示，但是，当专利申请人的真意与本领域技术人员基于语境的客观解读之间出现矛盾时，为了确保权利要求的公示作用免遭破坏，应当尊重本领域技术人员对权利要求的客观解读。
注 释：
① 发表于电子媒体《知产力》2016年2月18日版。
② Price, A. W. 2008. Contextuality in Practical Reason, Oxford University Press.
③ 参见王娜：“语境主义知识观:一种新的可能”，载《哲学研究》2010年第5期。
④ 参见张鹏：“论权利要求保护范围解释的原则、时机和方法”，载《专利法研究(2009)》，知识产权出版社，2010年。
⑤ 参见常俭：“浅论语境的功能”，载《逻辑与语言学习》1991年第4期。
⑥ 参见曾绪：“浅论语境理论”，载《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2004年6月第21卷第2期。
⑦ 参见常俭：“浅论语境的功能”，载《逻辑与语言学习》1991年第4期。
⑧ 参见（2010）知行字第53-1号行政裁定书。
⑨ 参见MPEP 2111-Claim Interpretation; Broadest Reasonable Interpretation.
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