网络服务提供者侵权行为的性质认定

作者：顾正义 江苏省高级人民法院

本案中，玄霆公司是涉案网络小说的权利人，并将相关权益授权玄霆苏州分公司。百度公司系百度贴吧的经营者，在百度贴吧的相关小说吧，存在有大量涉案小说的侵权内容，且更新时间基本与权利人的更新同步。玄霆公司发送律师函要求百度公司解决相关侵权问题，但百度公司以律师函中未包含侵权链接地址及权利证明为由，未及时采取措施。百度公司在其百度贴吧小说吧中还设置有“百度小说人气榜”，根据各小说吧的月票及活跃度进行排名；在相关宣传中，百度公司还明确其准备搭建原创小说平台、签约原创作者，并约定了百度公司与合作平台及签约作者间的分成比例。百度公司还在《贴吧协议》中规定，其自动获得用户发表任何内容的著作财产权。

诉讼中，玄霆苏州分公司主张百度公司系有组织的、系统的、广泛的、故意的传播涉案作品，构成直接提供作品的侵权行为；而百度公司辩称其仅为网络用户提供存储空间，应认定为网络服务提供者，适用避风港原则，不应承担责任。一审法院认为，根据百度公司的相关行为，应认定其实施了与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的侵权行为。二审法院认为，在无证据证明百度公司存在有直接上传作品内容、修改用户上传内容等行为的情形下，本案中百度公司的性质仍应认定为是网络服务提供者。但是在相关侵权行为非常明显和易于识别的情形下，其对存在侵权行为应属明知或应知，构成帮助侵权。

裁判要旨

1、作为网络服务提供者的平台企业在自己的平台上与其他用户同时使用平台服务的情形下，判断平台企业是作为网络服务提供者还是网络内容提供者，应当根据案件涉及的具体情况进行判断，而不能仅仅因为其自身亦存在提供内容的行为，就一概否认其网络服务提供者的性质。

2、网络服务提供者虽对网络用户的上传内容无主动审查义务，但是在侵权行为非常明显和易于识别的情形下，如网络服务提供者仍未采取合理措施，则其构成明知或应知的帮助侵权。

3、网络服务提供者不能依靠其与网络用户的不对等关系，设定不合理的格式条款获取不当利益，否则其可能需承担更高的注意义务。

案情摘要

玄霆公司系“起点中文网”运营方。2015年6月1日，玄霆公司（甲方）与朱*志（乙方，笔名我吃西红柿）签订了《文学作品独家授权协议》，约定乙方将《雪鹰领主》作品专有许可给甲方自行使用或转许可第三方使用。2015年12月5日，玄霆公司向玄霆苏州分公司出具《授权书》，将其在全球范围内合法拥有版权的文学作品，包括完稿和未完稿的，授权玄霆苏州分公司，就各类侵权行为，以自己的名义提起法律行动并获得收益，期限为玄霆公司合法取得授权作品的版权之日起至永久。

长篇小说《雪鹰领主》自2015年6月14日起在起点中文网（www.qidian.com）连载。该小说署名为我吃西红柿，正文共1035章，262.11万字，除第一到第六篇共154章可免费试读外，其余章节阅读权限均为VIP会员。截止本案诉讼取证当日，《雪鹰领主》累计621.22总点击（会员周点击1.31万），542.43万总推荐（周3.78万），共753人评论，评分9.1。

2016年1月18日，知识产权代理（北京）有限公司向北京市中信公证处申请了保全证据公证。根据公证处所附录像视频，百度贴吧内的“小说吧”，首页正上方突出位置滚动播放“百度小说人气榜震撼登场”“百度小说人气榜 超多粉丝、最大号召、最全渠道、最高奖励、网文作者人气最佳证”“百度小说人气榜新星 第四期《永镇仙魔》知白”“百度小说人气榜蝉联冠军 第5期《逆鳞》柳下挥”等宣传图片，页面左侧设置了“百度小说人气榜”，下方是“热门推荐”“猜你喜欢”等栏目，页面中出现的每一部小说，均有相应主题的图片作为封面，图片左侧是小说名称、作者和内容简介。点击其中的“百度小说人气榜”，首页上方有“新?百度小说人气榜”的醒目标题，下方和左上方分别是“百万粉丝聚焦网络小说 百度贴吧助你全新起航”“贴吧大数据 强力打造”两处宣传语。其中“百度小说人气榜”设置了总榜、分榜，分榜分类包括都市言情、奇幻玄幻、科幻小说、游戏小说等。其榜单介绍内容为：“百度小说人气榜华丽转身，全新升级后的人气榜依托于全球最大中文社区——百度贴吧平台，携手10亿贴吧用户，共创粉丝经济新纪元，旨在打造出影响力最大的中国网络文学榜。全新的百度小说人气榜不但拥有体现作品吧的超高人气，更将开启15个分类榜单方便作品吧进行同类项目下的排名角逐！创新不止于此，全新的百度小说人气榜更将开启原创小说平台及贴吧大神计划，为优秀原创作者实现并提供便捷的签约渠道，全力扶植贴吧内拥有写作梦想的原创写手，一步成神不再遥远！”“新?百度小说人气榜是百度贴吧文学目录下所有小说作品吧，基于绝对公平、公正性为前提，以作品质量、粉丝活跃、投票数量等多维度数据进行评定的排名榜单，且任何平台，任何作者的网络文学作品，只要在文学类目录下建设作品吧并通过审核后可计算入榜”。榜单福利小贴士内容为：“1、贴吧签约作者及合作平台对作品吧的收费投票分成；2、投票消费金额统一与作者37分成结算，将与次月稿费一起发放；3、每月榜单奖励由次月1日开始统计；4、贴吧签约作者专享：每月根据总榜及分类榜成绩选出新百度小说人气新星，进行独家访谈推广、更有原创小说大神孵化计划。”百度贴吧投票规则显示：“新百度小说人气榜新设免费月票、收费月票和被动月三大投票体现，每月榜单以当月月票数、作品吧及作品相关影视、游戏吧活跃度为排名标准，每月最后一天24:00停止计算。”投票规则还显示有三类月票：免费月票：1、每天每个用户有3次免费投票机会，当日每个作品吧只能投一次且不能重复投票；2、用户每投一张免费月票会增加所在该吧2点经验；3、免费月票按自然日自动发放，当日24:00清零并重新发放。被动月票：1、作品吧的活跃度将会自动换算为该吧被动月票，被动月票将实时计入榜单；2、作品相关影视、游戏吧活跃度将在一定程度上对该吧月流量产生收益影响。收费月票：以5000T豆为本吧投出一张月票或增加20点经验值。

“百度小说人气榜”按月票数进行排名，在证据保全公证当日，《雪鹰领主》月票数93110，排在“百度小说奇幻玄幻榜”第4位。进入“雪鹰领主吧”，首页显示关注总量为252598，帖子数5814422。公证员点击了其中的第十四篇第二十四章、第十二篇第三章等9章的内容。上述章节内容由多个不同的百度贴吧账号上传。部分章节存在“加精”“置顶”等操作。经比对，上述9个章节内容与起点中文网刊登的同名小说《雪鹰领主》在相应章节上内容一致。在更新时间上：起点中文网的《雪鹰领主》第十四篇第二十四章为2016-1-17 01：19，“雪鹰领主吧”更新时间为2016-1-17 01：23；起点中文网第十四篇第二十五章为2016-01-18 00：16，“雪鹰领主吧”更新时间为2016-01-18 00：23；起点中文网第十篇第二十七章为2015-11-18 23：54，“雪鹰领主吧”更新时间为2015-11-19 00：04；起点中文网第七篇第十七章为2015-9-17 00：12，“雪鹰领主吧”更新时间为2015-9-17 00：13。浏览过程中可见，百度贴吧小说吧网页右侧有“应用推荐”等广告信息，同时还有弹框广告出现，“百度小说人气榜2.0全新上线”弹框一直悬浮在网页左侧。

2016年2月4日，玄霆公司委托律师事务所向百度公司发出律师函，指称百度公司所经营的百度贴吧存在侵害玄霆公司著作权的不当行为，要求百度公司在收到律师函后24小时内停止侵权行为，删除贴吧内侵权内容，并附作品名单。快递查询信息显示，该函百度公司于2016年2月5日14时23分签收。当日下午16时，律师拨打了百度公司法务部电话（01059928888），接听人员确认收到律师函，但提出应当提供侵权链接，也可以在网上投诉。律师认为链接一直在变动、更新，达不到清除效果。后律师向百度公司人员留下了QQ邮箱账号。2016年2月29日，玄霆公司再次向百度公司发出律师函，要求删除百度贴吧内包括本案《雪鹰领主》文学作品在内的侵权内容。2016年3月10日，律师收到百度公司QQ邮件，其确认已收到投诉，并要求补具体URL地址。次日，百度公司向律师事务所发出《回函》，确认已收到该律所受玄霆公司委托发送的律师函，进一步要求玄霆公司提供链接，同时要求补充包括涉案《雪鹰领主》在内的70部文学作品的权利证明。

百度贴吧系百度公司经营的网络产品。根据《贴吧协议》，百度贴吧是百度公司向用户提供的信息存储空间，为用户提供讨论、交流的平台，所有权、经营权、管理权均属百度公司。协议第8条规定，用户不得发布、传播或以其他方式传送法律、法规所禁止的内容以及侵害其他合法权益的内容。第21条规定，用户存在侵犯他人知识产权或其他合法权益的情况下，将承担包括关闭全部或部分权限、被暂停或删除其账号的后果，情节严重的，将承担相应的法律责任。第22条规定，用户发布含有上述第8条所禁止发布、传播的内容的，贴吧管理人员有权不提前通知作者进行删除。该协议还提示用户“发现帖子内容涉嫌侮辱或者诽谤他人、侵害他人合法权益的或违反贴吧协议的，有权按贴吧投诉规则进行投诉。根据百度公司提供的网页页面，百度贴吧在吧内设置了“企业举报”“贴吧投诉”“吧主投诉”“帖子投诉”等举报、投诉窗口。

《贴吧协议》第19条规定，用户在百度贴吧发表的作品，百度公司有权转载或引用。第20条规定，用户在任何时间段在百度贴吧发表的任何内容的著作财产权，用户许可百度公司在全世界范围内免费地、永久性地、不可撤销地、可分许可地和非独家地使用的权利，包括但不限于：复制权、发行权、 出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及《著作权法》规定的由著作权人享有其他著作财产权利。并且，用户许可百度公司有权利就任何主体侵权而单独提起诉讼，并且获得全部赔偿。

根据百度公司提供的公证书，百度贴吧于2016年5月23在“贴吧曝光台吧”发布了《盗版文学内容清查专项活动公告》，宣布即日起全面清查盗版侵权行动，持续大力度对侵权内容进行排除整顿，整顿期间文学目录下的全部贴吧将分批次暂关，关闭后，贴吧立即开展清查，查实后24小时内清除相关侵权内容。玄霆苏州分公司一审中当庭确认涉案文学作品已经于2016年5月23日在百度贴吧内删除。

法院认为

苏州中院一审认为：

一、本案诉权争议

玄霆公司通过与涉案文学作品《雪鹰领主》作者签订《文学作品独家授权协议》，获得了涉案作品包括信息网络传播权在内的著作财产权。玄霆苏州分公司系玄霆公司的分公司，其权益归属于玄霆公司，玄霆公司通过《授权书》的形式授权玄霆苏州分公司以自己的名义维权符合法律规定，玄霆苏州分公司有权以自己的名义起诉，为本案适格原告。

二、本案侵权争议

审理查明的事实表明，百度贴吧内有与涉案作品《雪鹰领主》同名的小说吧，吧内上传了大量与涉案作品对应章节内容一致的帖子，使网络用户可以在个人选定的时间和地点阅读到涉案作品的相关内容，则具体发帖人的行为构成了对涉案作品信息网络传播权的侵权。本案的侵权争议主要在于百度公司作为百度贴吧的管理经营方，在上述传播作品行为中的角色定位的争议。玄霆苏州分公司诉称百度公司系有组织的、系统的、广泛的、故意的传播涉案作品，即构成直接提供作品的行为；百度公司辩称其仅为网络用户提供存储空间，应认定为网络服务提供者。一审法院认为，本案中百度公司的行为是作品提供行为还是网络服务提供行为，应当结合百度贴吧小说吧的运营模式及其商业性质、百度公司在小说吧内容建设中的角色、作用以及百度公司与贴吧用户之间的关系等方面予以综合分析。而综合上述因素，百度公司的行为应认定为与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的行为。具体理由如下：

1、百度贴吧小说吧内多处突出宣传了其“百度小说人气榜”，该榜单的宣传语和信息介绍也均表明其致力于将“百度小说人气榜”打造成中国影响力最大的网络文学榜单和原创小说平台，可见百度公司通过百度贴吧的运营，不仅意在为贴吧用户搭建发布、浏览、评论小说的平台，更致力于打造“百度小说人气榜”这一网络产品。故在判断涉案侵权内容的提供者时，不应当着眼于具体某个作品或者如本案“雪鹰领主吧”这样的单个小说吧，而应着眼于百度公司为打造其“百度小说人气榜”而作的整体布局。审理查明的事实表明，“百度小说人气榜”为发布于小说吧的作品提供了详细的分类、推介和排名规则，通过各种精神和物质奖励，鼓励、引导贴吧用户发布小说，其已经为贴吧用户建立好了“百度小说人气榜”的基础框架，由贴吧用户上传具体内容，两者在提供小说作品上存在分工合作。

2、百度贴吧内的福利小贴士表明，百度公司已经设立了其与贴吧签约作者、合作平台作者的利益分配规则，该利益分配规则的存在进一步表明百度公司已经招揽签约作者、合作平台作者为其“百度小说人气榜”提供内容，并为其提供物质奖励。尽管本案中并未有证据证明涉案侵权作品是否全部由百度公司的签约作者或合作平台作者所发布，但该行为足以证明百度公司所经营的百度贴吧小说吧，不仅仅提供平台服务，还涉及内容建设。

3、根据百度公司制定的《贴吧协议》，百度公司对于贴吧用户在贴吧内发布的作品，自动获得广泛的授权，授权内容包括了所有著作财产权，且百度公司拥有对侵权行为单独起诉并获得全部赔偿的权利。该规则表明，百度公司通过百度贴吧的运营，不仅能够获取广告、流量收益和贴吧用户投票收益分成，还可取得贴吧内作品的相关著作权，甚至拥有提起侵权诉讼并获得侵权赔偿的权利。百度公司通过这一规则的制定，与贴吧用户之间建立起了广泛而深入的利益共享机制。根据权利义务对等的原则，百度公司也应当在共享利益的同时，共担因贴吧内容侵权所引发的法律责任。

综上，百度公司的行为，应认定为《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定的“网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品”的行为，与百度贴吧用户构成共同侵权。

三、侵权责任的承担

百度公司应当就其侵权行为承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。玄霆苏州分公司确认涉案侵权内容已经不存在并放弃停止侵权的诉讼请求，一审法院予以确认。

关于侵权赔偿，一审法院综合考虑涉案作品的市场价值、涉案作品在百度贴吧的传播时间和关注度、当前网络行业竞争形态下涉案侵权行为对双方利益的影响、玄霆苏州分公司的维权合理开支等因素，依法酌定百度公司承担的侵权赔偿数额为7万元。

百度公司不服一审判决，向江苏高院提起上诉。

江苏高院二审认为：

一、关于玄霆苏州分公司诉讼主体是否适格

首先，从玄霆苏州分公司提交的《文学作品独家授权协议》可知，本案涉案文学作品《雪鹰领主》的著作财产权已由作品的作者协议转让至玄霆公司。其次，玄霆苏州分公司作为玄霆公司的分公司，其经营收入归属于玄霆公司。最后，玄霆苏州分公司在一审中已提交玄霆公司出具的《授权书》，表明玄霆公司将其享有著作权的涉案文学作品授权玄霆苏州分公司就各类侵权行为以自己的名义提起法律行动并获得收益，故百度公司所称授权书中未明确文学作品名称，玄霆苏州分公司不具备独立诉讼主体资格的上诉理由不能成立，二审不予采纳。综上，玄霆苏州分公司作为本案诉讼主体适格。

二、关于百度公司是否与贴吧用户分工合作共同提供作品

首先，百度公司《贴吧协议》第2条内容载明：“百度贴吧是百度公司向用户提供的信息存储空间，为用户提供讨论、交流的平台。”该条款明确标示了百度贴吧的性质是百度公司为用户提供的信息存储空间服务。

其次，“百度小说人气榜”的相关宣传内容，并不足以改变本案中百度公司网络服务提供者的性质。1.根据法院查明的事实，“百度小说人气榜”主要是以粉丝活跃、投票数量等多维度数据进行评定的一种排名榜单，该榜单主要是对百度贴吧中不同的小说吧进行排名，其本身并不涉及任何小说内容。同时，从相应的计算机软件原理来说，此类榜单一般是根据事先设立的相关规则，通过一定的软件算法得出最终结果。相应贴吧中是否存在侵权作品内容并不会直接影响此类榜单的评定功能，即便某一贴吧中没有任何侵权内容，只要用户投票数量足够，该贴吧涉及的小说仍可排入“百度小说人气榜”。2.虽然“百度小说人气榜”的宣传中有“全新的百度小说人气榜更将开启原创小说平台及贴吧大神计划，为优秀原创作者实现并提供便捷的签约渠道，全力扶植贴吧内拥有写作梦想的原创写手”等内容，表明百度公司有自己签约作者并提供原创作品的计划，但是在本案及与本案相关联的其他三十余个案件中，玄霆苏州分公司未提交任何证据证明百度公司确实已经实施了签约作者并在百度贴吧中发布原创小说等行为。3.随着互联网技术及互联网企业商业模式的发展，作为网络服务提供者的平台企业在自己的平台上与其他用户同时使用平台服务的情况并不少见。在此情形下，判断平台企业是作为网络服务提供者还是网络内容提供者，应当根据案件涉及的具体情况进行判断，而不能仅仅因为其存在提供内容的行为，就一概否认其网络服务提供者的性质。具体到本案中，即便百度公司已经实施了签约作者及在其他百度贴吧中发布原创小说等行为，但是针对本案涉及的《雪鹰领主》贴吧中的侵权作品内容，并无任何证据证明侵权内容的发布者系百度公司的签约作者或者与百度公司有关亦或百度公司在侵权作品传播过程中改变了其内容。在此情形下，仍应认定百度公司在涉案侵权作品的传播过程中仅提供了相应的网络存储服务，而非与贴吧用户分工合作提供作品内容。4.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第二款规定，网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。由该条款内容可知，即便百度公司存在以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励贴吧用户发布侵权内容的行为，其也仅构成教唆侵权而非直接侵权。故一审判决关于百度公司建立好“百度小说人气榜”的基础框架，贴吧用户上传具体内容，双方构成分工合作提供作品的认定，缺乏事实和法律依据，不能成立。

第三，百度贴吧内的福利小贴士内容虽然就百度公司与贴吧签约作者、合作平台等利益分成进行了说明，但是如前所述，即便百度公司确实在百度贴吧中涉及了内容建设，但是就本案侵权事实而言，被控侵权作品的上传者与百度公司并无分工合作共同提供作品意义上的关联。因此，并不能因百度公司可能存在其他内容建设即认定在本案中百度公司也涉及侵权内容的提供。

第四，关于百度公司在《贴吧协议》第20条中约定自动获得贴吧内作品的许可授权及著作财产权等内容。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条第一款规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。据此，结合《贴吧协议》第20条内容，百度公司对贴吧内用户发帖内容应该负有更高的注意义务。但是该条款内容系关于贴吧用户上传作品后双方权利义务关系的约定，其并不能影响作品传播过程中百度公司与贴吧用户所起的作用及相关性质认定，不能改变百度公司网络服务提供者的性质，更不能据此即认定百度公司存在直接提供或与贴吧用户分工合作提供作品内容的行为。

综上所述，在本案中百度公司并不存在与贴吧用户通过分工合作的方式共同提供作品的行为，一审判决的相关认定有误，二审予以纠正。

三、关于百度公司侵权行为的性质

《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第三款规定，网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。

虽然百度公司作为信息存储空间服务提供者，对百度贴吧中的用户发帖内容并无主动审查的义务，但是在相关内容构成侵权属于非常明显和易于识别的情形下，如果权利人提出了相关的通知，百度公司应当删除相关侵权内容或断开相关侵权链接，否则可以视为其明知或应知相关侵权行为。根据玄霆苏州分公司一审提交的公证书可知，在被控《雪鹰领主》贴吧中，存在有大量侵权小说内容，且各章节目录、名称排列整齐规范，部分章节内容与玄霆公司在起点中文网发布的《雪鹰领主》小说对应章节内容完全一致。同时，玄霆公司在2016年2月4日、2016年2月29日两次发送律师函至百度公司，要求百度公司删除百度贴吧中相关侵权内容，其中律师函附件中明确列明了《雪鹰领主》的作品名称。虽然玄霆公司律师函中未包含要求删除或者断开链接的侵权作品的网络地址以及构成侵权的初步证明材料，未包括我国《信息网络传播权保护条例》第十四条中规定的关于通知书应当包含的全部要素，但是如前所述，《雪鹰领主》贴吧中的侵权作品内容非常明显和易于识别，百度公司在接到玄霆公司律师函后只需简单查看即可发现。且由于百度公司在《贴吧协议》第20条中做出了自动获得贴吧内作品的许可授权及著作财产权等内容约定，其对贴吧内作品是否构成侵权理应具有更高的注意义务。因此，在判断百度公司是否明知或应知涉案侵权行为时，不能简单以玄霆公司提交的“通知”要素不全为由即否认百度公司明知或应知侵权行为的存在。

综上所述，根据查明的相关事实，二审认为百度公司对涉案《雪鹰领主》吧中存在侵权作品内容应属明知或应知，其侵权行为的性质属于帮助侵权行为。

四、关于百度公司应承担的侵权责任

百度公司对百度贴吧用户的侵权行为构成帮助侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。百度公司二审上诉认为一审法院判决的赔偿数额明显过高，对此二审认为,虽然二审纠正了一审法院对百度公司侵权行为性质的错误认定，但是一审法院判决确定的7万元赔偿额并无明显失当，可予维持。

首先，国家版权局和国家发展和改革委员会2014年发布的《使用文字作品支付报酬办法》中的基本稿酬标准和计算方法规定，原创作品为每千字80-300元，而本案涉案作品总字数为260余万字，一审判决的赔偿额标准仅在每千字26元左右。其次，随着网络小说相关商业模式的发展成熟，付费阅读用户越来越多、网络小说改编为游戏或影视作品的数量逐年增加，部分小说的转让及改编版权费已达数百万元，因此许多网络小说的市场价值已不亚于甚至超过传统纸质出版小说。本案涉及的《雪鹰领主》小说在起点中文网六百多万的点击和五百多万的推荐量，已经表明其是一部较为成功的小说，市场价值较高。再次，本案中百度贴吧对侵权作品的传播范围较广。涉案《雪鹰领主》贴吧中关注用户接近30万人，且侵权作品内容完整，侵权持续时间较长，对权利人造成的损害较大。综上，百度公司认为一审判决的赔偿数额明显过高的上诉理由不能成立，二审不予采纳。

一审判决：百度公司自判决生效之日起十日内赔偿玄霆苏州分公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计7万元；

二审判决：驳回上诉，维持原判。