网络游戏直播案件引发的著作权问题

作者：谭海华 广州知识产权法院著作权庭

一、案情简介

这个案件的原告是游戏开发公司，被告是直播平台，案由是侵犯著作权和不正当竞争纠纷。这个案件原告的主张有几个点：第一，认为游戏软件有著作权；第二，认为游戏场景、人物形象属于美术作品，游戏音乐属于音乐作品，游戏的剧情设计等属于文字作品；第三，认为游戏运行画面属类电影作品。针对每一种作品，即计算机软件、美术作品、音乐作品、文字作品，还有类电影作品，原告主张被告提供游戏直播平台以利益分成的方式进行直播，侵犯了著作权，并构成不正当竞争，诉求被告停止著作权侵权以及不正当竞争行为，并赔偿损失1亿元。

被告辩称：第一，这个案件不属于软件著作权侵权；第二，原告并没有相关图片、文字等的著作权；第三，原告主张著作权的直播画面不符合著作权法规定的作品构成要件，不属于法律法规所规定的任何一个作品的类型。对游戏画面进行直播的行为也不是著作权法规定的任何一类作品的权项。此外，被告还提出了合理使用的抗辩。

二、案件涉及到的问题

对于这个案件，我们在梳理案情的过程中遇到了五个问题：第一，原告主张保护的客体是否属于作品？是著作权法规定的哪一类作品？第二，被诉侵权行为属于哪一种类？第三，被告的行为侵害了作品哪些权项？第四，原告有两个诉求，侵犯著作权和不正当竞争，这种竞合性主张怎么处理？第五，被诉行为是否构成合理使用？是否要停止被诉侵权行为？

三、相关问题的讨论

1. 作品问题

关于第一个要讨论的问题，我们认为，涉案游戏画面具有丰富的故事情节、鲜明的人物形象和独特的作品风格，表达了创作者独特的思想个性，且能以有形形式复制，与电影作品的表现形式相同。这种游戏的创作过程，是在游戏策划人员进行故事情节、游戏规则等进行整体设计，以及美工对游戏原画、场景、角色等素材进行设计后，程序员根据需要实现的功能进行具体代码编写后形成的。此创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。虽然游戏画面的运行具有双向互动性，但不同的游戏画面只是不同用户在预设系统中的不同操作呈现出的结果。在预设的游戏系统中，画面不同并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动，且著作权法对类电作品的认定并无限定连续画面的单向性。因此，尽管游戏画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电影作品，“制片者”为游戏软件权利人。

关于涉案网络游戏直播连续画面属于哪种作品类型。《著作权法》第三条规定了作品类型，在审理这个案件时，我们当时想适用该法第三条第九项“法律、行政法规规定的其他作品”来认定涉案游戏画面的作品类型。但是这里规定的作品是法定的，我们找遍了所有的法律法规都找不到规定的其他相应作品，所以很难适用这一条款来认定涉案游戏画面的作品类型。这个案件我们最终以类电影作品来判，相关的判决书大家都可以找到，因为时间的关系我不再重复这些内容。我主要讲一下我们的困惑。

随着新技术的发展，网络游戏直播等出现以后，新的权利客体对现行的《著作权法》提出了新的挑战。我们在这次修改《著作权法》时，就把类电影作品这块变更为视听作品。《著作权法》第一次修改稿对视听作品还作了定义，最近《著作权法》修订稿没有把这个定义放进去，但是这个“视听作品”还是保留了。我们建议在修订《著作权法》或其实施条例时，明确视听作品的内涵，包括今天我们讨论的网络游戏这类作品。另外，现行《著作权法》规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，而法律、行政法规很少规定其他作品类型，会绑住法院的手脚，司法实践中该条款很难有适用的空间。为此，建议还是按照我们《著作权法》修改的第一稿，将该条款修改为“其他文学、艺术和科学作品”，因为这么改相对来说会给法院审查权，让法院根据作品的定义对新客体是否享有著作权予以审查。

2.侵权行为的种类判定问题

关于侵权行为的种类判定。我们审理这个案件的时候找《著作权法》第四十七条、第四十八条来看，很难将本案被诉侵权行为归入这两条里面任何一项“有名”侵权行为。只有第四十七条第十一项“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”才能适用于本案被诉侵权行为。从被告经营的直播平台上对涉案电子游戏运行的显示情形看，直播窗口主要是显示游戏的连续画面，基于用户操作游戏所需，间或显示游戏过程中的功能设置和选择页面，有的还以小图形式在显示屏边角显示主播人员。我们认为这种行为侵害了原告对其电子游戏呈现画面作为类电影作品的著作权。该侵权行为是信息网络环境中针对在线网页浏览者的作品新类型传播行为，不属现行著作权法所列举的“有名”之侵权行为，而属于“其他侵犯著作权的行为”。在目前法律里面，本案被诉侵权行为我们只能用《著作权法》第四十七条第十一项的兜底条款来予以规制。

3.侵犯的著作权权项问题

《著作权法》第十条对权利类型采取的是法定原则，很难将本案被诉侵权行为归入该条所规定的16个权项中的任何一个。该条规定的16个权项中，可能与本案相关联的权项是放映权、广播权和信息网络传播权。但经审查，其一，此种行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播，不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电影作品范畴，即不属于放映权调整的范围；其二，此种行为是通过信息网络实时传播，不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播，即不属于广播权调整的范围；其三，此种行为通过实时的信息流传播作品，公众无法在其个人任意选定的时间获得作品范畴，即不属于信息网络传播权调整的范围。最后我们还是适用了“应当由著作权人享有的其他权利”。现行的著作权法对权利的种类作出明确规定，但过于具体、零碎，对于作品的新型使用行为难以妥当和直观地界定，存在入类和区分两个方面的困难。按照目前规定，原告主张权利时也很难选择，法院审的时候也难以适用。不少权利人将能沾边的权利种类全部予以主张，削弱了著作权法的权威性。建议在《著作权法》修订的时候，将这16个权项合并一下，合并为复制权、传播权和演绎权，我们这个案件的被诉侵权行为可以用传播权予以规制。

4.竞合性诉讼主张如何处理问题

本案原告既主张被告的行为构成著作权侵权，也主张被告的行为构成不正当竞争。我们认为原告基于被告同一行为侵犯的权益已得到著作权法的保护，故对其提出的不正当竞争之指控，无须再进行审查。这样将当事人过于分散的诉讼主张进行科学地整合，对同一行为不进行两次评价，有利于提高知识产权司法保护效率，也符合我国的立法宗旨。这是我们判决的思路。建议在修订相关法律时，明确《反不正当竞争法》第二条可以对著作权法起兜底和补充作用。因此，如果侵权行为已被著作权法所制止，就不宜再适用反不正当竞争法。如果原告的主张不能依据著作权法获得支持的，在判断能否依据《反不正当竞争法》第二条获得支持时，注意该条的补充保护不能与著作权法的立法目的、立法政策相冲突，防止过度适用反不正当竞争法侵占公有领域。

5.是否构成合理使用和停止被诉侵权行为的问题

关于合理使用，一方面，转换性使用要求受众基本不再关心原著作权的内容，使原著作权的价值丧失。本案中，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，并不因而导致游戏画面价值的丧失，因此不构成转换性使用。另一方面，从现行法律的适用上讲，其不属于《著作权法》第二十二条规定的任何一种权利限制情形。因此，合理使用抗辩不成立。最后一点，前面几位老师讲的判决停止侵权的问题，考虑到产业的发展，硬要判停止侵权可能对相关产业的发展有不利影响。但是按照《著作权法》，不判停止侵权又找不到法律依据。所以，我们建议，《著作权法》修法的时候可以参照最高院专利法司法解释的一些规定，对可判不停止侵权的条件做一些规定，包括它的程序以及如何救济，不停止侵权的补偿金应该如何判处等。