从刑法修正案看侵犯著作权的"防卫线"前推

　　今年11月初实施的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（下称刑法修正案），增加了知识产权保护，尤其是对著作权保护的重要条款，这表现为在刑法修正案第二百八十七条新增的关于非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪。比如，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

　　笔者通过对刑法修正案第二百八十七条的具体条款进行梳理后认为，该条款在涉及著作权犯罪时，具有两个特点，即预备行为实行化和帮助行为正犯化。

　　关于预备行为实行化，按照传统的刑法理论，根据犯罪行为的严重程度不同，设置不同的既遂标准，分为危险犯、行为犯和结果犯。其中，越是被认为危险的行为，刑法判定其达成犯罪要件圆满状态的时间越早。换言之，刑法“防卫线”被设置的时间点就越早。

　　比如，危险犯指的是以行为人实施的危害行为造成法律规定的危险状态作为既遂标志的犯罪，典型的罪名如破坏交通设施罪，如基于报复社会的动机而在铁轨上放置一块巨石，即使铁路上当时并无火车，但由于造成了一种法所不容的“危险状态”，同样达成犯罪的圆满状态，构成既遂。对于此类“防卫线”前推的现象，可以作以下理解，即风险刑法将罪责的意蕴从“可非难性”转换为“预防必要性”，归责的过程不再是特定后果通过归因归咎于行为人的过程。因此，行为人无须知道损害，也无须建立起因果关系，只要是自己的风险决定违反刑法的风险规制，即应负起刑法上的法律责任。

　　事实上，近年来，随着我国大量食品安全、质量事故、交通安全等恶性刑事案件的出现，人们开始正视一个事实：我国开始进入“风险社会”。在此情形下，本位主义的刑法保护方式在预防“法律所不容许的危险”与法益保护方面日益显得力不从心，新型恶性刑事案件不但掠夺了权利人的经济权益，而且造成大量的质量、食品、安全事故，给社会带来极大的威胁。刑法管制面临着由罪责刑法向安全刑法的转变，而刑法修正案的上述规定，正体现了在这一背景下对网络犯罪日益增长的危害作出的及时回应。

　　例如，按照之前的刑法规定，为实施侵犯著作权罪而在网络上发布人员招聘、广告信息或者盗版图书目录信息等行为，按照侵犯著作权罪评价都属于前期行为或者预备行为（尚未达到既遂状态）。然而，刑法修正案实施后，却可以根据刑法第二百八十七条的新增之一条款的第（三）种情形直接以非法利用信息网络罪评价。

　　关于帮助行为正犯化，指的是将表象上属于犯罪行为的帮助犯，扩张解释或通过立法规定为相关犯罪的实行犯，即不再依靠共同犯罪理论对其实现评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本犯罪构成对其进行评价和制裁。

　　例如，明知他人利用信息网络实施侵犯著作权罪，却为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助行为的，本来应该和侵犯著作权罪的直接行为人构成共同犯罪，在地位和作用上应评价为从犯（次要或辅助作用），然而在刑法修正案实施后，却可以根据刑法第二百八十七条的新增之二条款，直接按照帮助信息网络犯罪活动罪评价，体现出典型的“帮助行为正犯化”的特征。