“自嗨锅”商标侵权纠纷案民事二审判决书

浙 江 省 高 级 人 民 法 院

民事判决书

(2023)浙民终588号

当事人

上诉人（原审原告）：重庆金羚羊电子商务有限公司。

上诉人（原审被告）：湖北良品铺子电子商务有限公司。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司。

审理经过

上诉人重庆金羚羊电子商务有限公司（以下简称金羚羊公司）、上诉人湖北良品铺子电子商务有限公司（以下简称良品铺子公司）因与被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2022）浙01民初818号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2023年5月16日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月15日公开开庭进行了审理，金羚羊公司的委托诉讼代理人邱林峰，良品铺子公司的委托诉讼代理人熊青山，天猫公司的委托诉讼代理人季鑫悦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金羚羊公司上诉请求

金羚羊公司上诉请求：1．变更一审判决第一项的赔偿数额为150万元；2．天猫公司提供涉案链接完整的销售数量和金额。3．本案一、二审全部诉讼费用由良品铺子公司、天猫公司承担。二审庭审中，金羚羊公司撤回第2项上诉请求。事实与理由：（一）良品铺子公司销售侵权产品数量极大，一审法院根据天猫公司提供的不完整数据作为依据，导致判赔金额远低于良品铺子公司的侵权获利，属于认定事实错误。1．截止2021年11月9日，良品铺子公司网店的1个链接下被诉侵权产品单价为25.8元，销售数量为50万＋。金羚羊公司提供的审计报告中平均毛利率为41.67％，据此计算良品铺子公司的侵权所得为537.54万元。2．一审中，根据天猫公司调取的涉案链接的销售数据认定的销量为48070笔，与涉案公证书显示的销售数据相差十倍以上，故天猫公司调取的数据并非完整数据。（二）良品铺子公司、天猫公司持有涉案链接的完整数据，如其不能提供，二审法院应以金羚羊公司推算的数据作为定案依据进行改判。根据天猫公司调取的数据，良品铺子公司涉案链接交易成功且含“自嗨锅”比例为32.17％。可以推算良品铺子公司侵权获利为1409560元。且实际上良品铺子公司在2022年仍有使用包含“自嗨锅”字样的链接，应当适当增加其获利金额，故请求二审法院将判赔金额改为150万元。

良品铺子公司辩称

良品铺子公司辩称：（一）良品铺子公司的行为未侵犯金羚羊公司第28149844号“图片”商标的专用权。良品铺子公司虽然在涉案商品描述词条中使用了“自嗨锅”字样，但从整体视觉效果来看，“自嗨锅”字样所占比例小，且该词仅用于描述小火锅商品的使用场景，属于商品的宣传性文字，相关公众不会将该词视为商标，其不构成商标法第四十八条规定的商标性使用。（二）天猫公司调取的销售数据已经充分反映了商品描述词中含有“自嗨锅”字样的全部订单，且一审的判赔金额是综合多方面因素的结果，金羚羊公司认为一审法院将天猫公司提供的数据作为判赔的重要依据存在误读。

良品铺子公司上诉请求

良品铺子公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回金羚羊公司的全部诉讼请求；2．由金羚羊公司承担本案一、二审全部诉讼费。事实与理由：（一）一审判决认定良品铺子公司在本案中对“自嗨锅”字样的使用属于商标法意义上的使用存在错误。良品铺子公司使用“自嗨锅”字样虽然满足“其他商业活动”这一要件，但从该词本身字面含义、实际使用方式、所占比例及整体视觉效果等客观因素来看，良品铺子公司对该词的使用起不到识别商品来源的作用，不构成商标性使用。（二）一审判决认定良品铺子公司对“自嗨锅”字样的使用会导致相关消费者将涉案产品与金羚羊公司的产品混淆误认存在错误。“自嗨锅”一词本身含义具有描述作用，且双方经营范围、经营规模、经营特色和商品实物包装、定价、口味、销售模式等存在的诸多不同之处。（三）良品铺子公司对“自嗨锅”字样的使用不构成商标性使用，不易造成相关公众的混淆误认，不构成商标法第五十七条规定的商标侵权行为，无须承担侵权责任。

金羚羊公司辩称

金羚羊公司辩称：（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，良品铺子公司对“自嗨锅”字样的使用起到了识别商品和服务来源的作用，属于商标性使用。（二）良品铺子公司使用的“自嗨锅”字样与涉案商标相比，仅字形有区别，构成近似，可能导致相关消费者认为其销售的产品与金羚羊公司的产品存在特定联系，构成混淆误认。良品铺子公司称“自嗨锅”系描述性词汇，具有弱化涉案商标显著性的故意，侵害了金羚羊公司的商标权。（三）“自嗨锅”并非通用名称，良品铺子公司对“自嗨锅”的使用不属于合理使用。

天猫公司辩称

天猫公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

一审原告诉称

金羚羊公司向一审法院起诉，请求判令：一、良品铺子公司、天猫公司立即停止销售带有“自嗨锅”标识链接的自热火锅产品的行为，停止侵害金羚羊公司商标权的行为。二、良品铺子公司赔偿金羚羊公司经济损失、维权合理费用共计500万元，天猫公司在20万元的范围内承担连带责任。三、天猫公司立即删除涉案侵权产品链接，提供产品具体销售数量和金额。四、良品铺子公司、天猫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实

一审法院认定事实如下：

金羚羊公司申请注册第28149844号“图片”商标，该商标于2018年11月21日核准注册，核定使用商品类别为“第30类：糖；燕麦食品；主要由米制成的冻干食品；谷类制品；面条；粉丝（条）；方便米饭；盒饭；方便粉丝；调味品；粥；肉泡馍；方便面；比萨饼；卷饼；炒饭；年糕；馒头；花卷；饺子；包子；茶饮料；甜食；蜂蜜；面包；汉堡包；月饼；大饼；人食用的去壳谷物；冰淇淋；食品用香料（含醚香料和香精油除外）（截止）”等商品类别，该商标有效期至2028年11月20日。

2019年至2020年间，金羚羊公司及其关联公司就涉案商标及其产品通过明星代言、广告等方式进行了宣传，并投入了较高的广告宣传费用。2019年至2020年间，金羚羊公司的“自嗨锅”产品获得了“2018上海·城市内容营销创新奖”“2019中国互联网消费商业力量·年度崛起力”“天猫美食2020·双十一内容先锋奖”等荣誉。

2021年11月19日，杭州以希知识产权代理有限公司的委托代理人闵振芳来到浙江省杭州市东方公证处申请证据保全。该公证处于2021年12月2日出具（2021）浙杭东证字第民16260号公证书，载明：2021年11月19日，闵振芳在公证处公证员、工作人员的监督下，于该公证处电脑上输入“www．taobao．com”进入相关页面，登录相应账号，搜索“良品铺子”，进入“良品铺子旗舰店”，店招中突出使用了“良品铺子”标识，该天猫网店经营者为良品铺子公司。该店铺中“良品铺子牛油自热小火锅素食速食麻辣烫夜宵食品美食懒人自嗨锅”产品单价25.8元，月销量8000＋，累计评价55750，页面显示有库存可售。闵振芳购买上述产品1件，实付款21.03元。

一审庭审中，良品铺子公司确认上述店铺系其开设，双方均确认公证购买的产品中不存在被诉侵权标识。经比对，金羚羊公司指控良品铺子公司在网店链接名称中使用“自嗨锅”字样侵犯其第28149844号“图片”商标，良品铺子公司认为“自嗨锅”并非商标性使用，且与涉案商标不相同也不近似，不构成侵权。

该院依良品铺子公司的申请向天猫公司调取了上述链接2020年至2022年的销售数据表格两份。其中一张表格的订单数量共34531件，8220件交易记录的链接名称中包含“自嗨锅”字样；另一张表格的订单数量共15333件，11469件交易记录的链接名称中包含“自嗨锅”字样。上述两份表格中有1794笔订单重复，部分链接交易状态为“交易关闭”。

良品铺子公司成立于2012年5月28日，注册资本500万元，经营范围为网上经营：散装食品（含冷藏冷冻食品，含散装熟食）预包装食品（含冷藏冷冻食品）、特殊食品（保健食品、婴幼儿配方乳粉、其他婴幼儿配方食品）、水产品、茶叶、蔬菜、干鲜果品、花卉、日用百货、农产品的批发零售；热食类食品（含半成品类食品）；糕点类食品（含裱花类食品）；自制饮品（含自制生鲜乳饮品）、冷食类食品、生食类食品（含肉制品、生海鲜食品）的制售；仓储服务、场地出租；企业自营或代理各类商品和技术的进出口业务（国家限定或禁止的除外）；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；数据处理和储存服务：提供电子平台服务。

天猫公司系天猫网（tmall．com）的经营者，具有《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》，业务种类为在线数据处理与交易处理业务。天猫公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息。

一审庭审中各方当事人均确认被诉侵权链接已经断开。

该院另查明，金羚羊公司为本案支付公证费，并聘请律师出庭。

一审法院认为

一审法院认为，金羚羊公司系第28149844号“图片”商标的注册商标专用权人，对本案依法享有诉权。涉案商标尚属保护期限内，法律状态稳定，应受法律保护。根据查明的事实及当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、良品铺子公司的被诉行为是否构成对金羚羊公司注册商标专用权的侵害；二、天猫公司是否构成帮助侵权；三、若侵权成立，良品铺子公司、天猫公司应当承担的民事责任。

关于争议焦点一，金羚羊公司主张良品铺子公司的商标侵权行为表现为：良品铺子公司在其网店商品链接标题中使用“自嗨锅”字样，构成对第28149844号“图片”商标的注册商标专用权的侵害。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”依据上述规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为，以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

关于商标性使用，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品或服务来源的行为。本案中，良品铺子公司在其网店商品链接中使用“自嗨锅”字样，系对其自热火锅产品的广告宣传，用于识别商品或服务来源，属于商标法意义上的商标使用。良品铺子公司主张“自嗨锅”系对“牛油自热小火锅”这一产品本身功能、特点、使用场景等起描述性作用的属性词，并非商标性使用依据不足，该院不予支持。

关于被诉侵权的标识与涉案商标是否构成相同或近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似；认定商标相同或相近似按照以下原则进行：以相关公众一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对；比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被诉侵权标识为“自嗨锅”。经比对，“自嗨锅”与第28149844号“图片”商标相比，两者读音、含义相同，仅字形有区别，构成近似。

关于商品类别是否相同或类似，本案中，良品铺子公司销售的商品为自热火锅，与涉案商标的核定使用类别“方便粉丝”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在关联，构成类似商品。关于是否容易导致相关消费者混淆，该院认为，良品铺子公司在商品链接标题中使用“自嗨锅”字样，可能导致相关消费者认为其销售的产品与金羚羊公司的产品存在特定联系，构成混淆误认。综上所述，良品铺子公司在类似商品的网店商品链接标题中使用与“”商标近似的“自嗨锅”标识，易导致相关消费者混淆，构成对第28149844号“图片”商标专用权的侵害。

关于争议焦点二，天猫公司系电子商务平台天猫网的经营者，属于信息网络服务提供者，在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，已经尽到了事前提醒的注意义务。金羚羊公司在本案起诉前未就侵权行为向天猫公司发起投诉，且起诉后天猫公司及时断开了侵权链接，采取了必要措施。因此天猫公司作为电商平台，已经尽到了合理的注意义务，不构成帮助侵权。

关于争议焦点三，良品铺子公司在其网店商品链接标题中使用“自嗨锅”字样构成对第28149844号“图片”商标的注册商标专用权的侵害，应当承担相应的侵权责任。鉴于双方当事人均确认侵权链接已经断开，且良品铺子公司销售的商品中不带有“自嗨锅”字样，金羚羊公司要求停止侵权的诉讼请求已经实现，该院对此不予支持。

关于良品铺子公司应承担的赔偿经济损失及维权合理费用的金额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，因良品铺子公司的侵权获利或金羚羊公司因侵权所遭受到损失均无法查清，该院依据侵权行为的性质、表现形式、涉案商标的知名度、以及侵权人的主观过错、权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，依据法定赔偿的方式酌情确定本案的赔偿数额。同时，注意到考虑到以下因素：1．良品铺子公司在类似商品上使用了与金羚羊公司第28149844号“图片”商标相近似的标识；2．良品铺子公司仅在商品链接中使用“自嗨锅”标识，未在销售的商品中使用侵权标识，且标注了自己的商标，“自嗨锅”标识对商品销售的贡献率较低；3．两份天猫交易数据表格显示带有“自嗨锅”字样的侵权链接销量分别为8220件、11469件，上述两份表格中有1794笔订单重复，部分链接交易状态为“交易关闭”；4．公证书显示“良品铺子牛油自热小火锅素食速食麻辣烫夜宵食品美食懒人自嗨锅”链接对应的产品单价为25.8元，优惠后实际价格为21.03元；5．良品铺子公司成立于2012年5月28日，注册资本500万元；6．金羚羊公司为本案进行了公证、聘请律师出庭，付出了一定的人力物力成本。因天猫公司不构成帮助侵权，该院对金羚羊公司针对天猫公司的全部诉讼请求均不予支持。

一审裁判结果

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事诉讼案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院于2023年4月26日判决：一、良品铺子公司于判决生效之日起十日内赔偿金羚羊公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计6万元；二、驳回金羚羊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46800元，财产保全申请费5000元，共计51800元，由金羚羊公司负担25589.2元，良品铺子公司负担26210.8元。

二审法院认定事实

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的一致。

二审法院认为

根据金羚羊公司、良品铺子公司各自的上诉请求和理由以及天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、良品铺子公司是否构成商标侵权。二、如果构成侵权，一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。本案中，“自嗨锅”字样使用于良品铺子公司的网店商品链接标题中，系对该商品的宣传，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。被诉侵权商品为自热火锅，与金羚羊公司第28149844号“图片”商标核定使用的商品方便米饭、盒饭、方便粉丝等属于类似商品。“自嗨锅”属于臆造词，自身的显著性较强，良品铺子公司上诉称“自嗨锅”系描述性词汇依据不足。将被诉侵权标识“自嗨锅”与涉案商标相比，其文字组成、读音、含义均相同，仅字形存在区别，两者构成商标近似。良品铺子公司在与涉案商标类似的商品销售链接标题中使用“自嗨锅”字样，容易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与金羚羊公司注册商标的商品有特定联系，构成混淆误认。故良品铺子公司的被诉行为构成对金羚羊公司的注册商标专用权的侵害。

关于争议焦点二

良品铺子公司实施了侵害金羚羊公司的注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，二审中，金羚羊公司根据良品铺子公司侵权产品的销售数量，主张赔偿额150万元。对此，本院认为，一审法院向天猫公司调取了被诉侵权产品交易数据，带有“自嗨锅”字样的侵权链接销量分别为8220件、11469件，其中有1794笔订单重复。虽然金羚羊公司对该数据提出异议但其未提供相反证据，在此情况下，一审法院采信该销量数据并作为确定赔偿数额的考量因素并无不当。由于金羚羊公司因被侵权所受到的损失或良品铺子公司的侵权获利均无法查清，一审法院综合考虑良品铺子公司侵权行为的性质、表现形式、情节和损害后果，侵权产品的价格、销售数据，金羚羊公司为制止侵权支付的合理费用等因素，以法定赔偿的方式酌情确定良品铺子公司赔偿金羚羊公司经济损失6万元（含合理维权支出），属该院自由裁量范围，并无明显不当。

二审裁判结果

综上，金羚羊公司、良品铺子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19060元，由重庆金羚羊电子商务有限公司负担17760元，湖北良品铺子电子商务有限公司负担1300元。

本判决为终审判决。

审判长  黄金富

审判员  郭剑霞

审判员  路   遥

二〇二三年八月十五日

书记员  王莉莉