商品化权益的相关司法实践、困境及解决路径

一、商品化权概述

形象商品化（Character Merchandising）是指虚拟形象的创作者，或该形象的真实人物，或经授权的第三方，对于该形象的主要个性特征进行改编或二次利用，通过将该形象与不同的商品或服务相联系，使得预期的消费者因为对该形象的熟悉和认同而购买该商品或服务。[1]影视形象的商品化始于1930年美国加州的迪士尼公司，将其米奇、米妮和唐老鸭等动画形象进行二次商业开发，这些形象被大量用于玩具、书包、服装、饮料等，并在大众市场上获得巨大的成功。[2]形象商品化的核心是把真实人物、虚构人物或虚构的非人物形象的姓名、图像等元素，用于商品或服务上，利用消费者对于名人、影视作品、角色的认同来促销产品，由此产生的权利及利益被称为相应的商品化权。

“商品化权”一词来源于日本移植美国法“Merchandising Right”的翻译，其本义为权利人或被许可人与商品相联系地使用角色的必要人格特征，利用角色对消费者的吸引力，使潜在的消费者产生购买愿望。[3]在相关学术研究和判例中，商品化权亦被称为形象权、公开权。商品化权是随着对名人声誉、文学和影视作品商业利用方式的多元化而衍生的一种民事权益，是一种商业模式创新的产物。名人姓名和形象、角色名称、影视作品元素等可供商品化的标识，其商业价值由公众、传媒与名人或是作品本身共同创造。随着战后好莱坞电影工业的崛起以及对于影视明星等名人商业价值的认可，美国关于商品化权的司法实践最为丰富，保护途径也最为多元。美国法院在1953年的判例中，基于隐私权的延伸认可了棒球运动员对其形象享有商品化权（the right of publicity）。[4]英国通常以普通法上的仿冒之诉来制止未经授权使用知名形象的行为。在F1赛车手Eddie Irvine对TalkSport Radio提起的诉讼[5]中，被告未经原告同意，在其节目的宣传册上使用了以原告为原型的漫画形象，上诉法院的法官认为：“知名公众人物通过授权使用他们的形象来从事商业活动的实践大量存在并且应当得到认可。经营者通过对名人形象的使用，能够增加他们的商品或服务对于消费者的吸引力和喜爱。”[6]尽管各国司法实践和学术讨论中关于商品化权的术语、保护方式、保护范围等方面存在争议，但对于商品化权应当作为一种合法利益，从而受到法律上的保护这一点而言，大多数国家并无分歧。

结合国内外司法实践中确认的以及WIPO报告中的分类，受保护的商品化权益标志的类型可以分为三类：（1）与真人相关的商品化权益标志类型，如肖像、影视形象、姓名（包括在世及已故名人）；（2）虚构的影视动漫形象，如卡通形象、角色名称等；（3）其他具有商品化权益的元素：作品名称、场景、作品构成元素等。

二、我国商品化权保护相关的司法实践[7]

从我国现有的司法案例来看，关于商品化权的论述最早可见于2011年的“007”案，法院认可了“007”“JAMESBOND”作为在先知名的电影人物角色名称应当作为“在先权利”得到保护。[8]在随后的甲壳虫乐队案[9]中，法院认为，知名乐队名称“BEATLES”作为商标使用蕴含了商业价值，带来商业机会，已经衍生出商品化权益，属于应受我国法律保护的民事权益，应当作为“在先权利”的一种得到保护。

此外，在章金莱诉蓝港在线人格权纠纷案中，法院对原告在电视剧《西游记》中扮演的“孙悟空”这一影视形象能够成为肖像权保护的客体进行了阐述，“法律认可来自个人投资和努力演绎出的形象所具有的商业上的价值”，“当某一角色形象，能够反映出饰演者的体貌特征并与饰演者具有可识别性的条件下，将该形象作为自然人的肖像予以保护，是防止对人格权实施商品化侵权的前提”。[10]对于名人姓名，相关判例中认为，将包含有知名时尚设计师Alexander Wang（中文名为王大仁）的商标注册或使用在与服装设计领域相关的化妆品等商品上，容易误导相关公众，使相关公众误认为使用上述商标标志的商品来源于Alexander Wang或者经其授权，不正当地利用了Alexander Wang在相关领域享有的知名度，构成对Alexander Wang基于其姓名而享有的相关权益的损害。[11]最高人民法院在“乔丹”案[12]中予以确认，“未经许可擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标，容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的，应当认定该商标的注册损害他人的在先姓名权，违反商标法第三十一条的规定”。在“驯龙高手”[13]“冰雪奇缘”[14]“大头儿子”[15]“功夫熊猫”[16]等案件中，法院认可了知名电影作品名称、知名角色名称可以作为商品化权益的客体进行保护。

除上述情形之外，在一些案例中，法院依据在先著作权或权利人在先注册的商标权对角色名称、虚拟形象、提供了保护，包括哈利波特、阿童木、蜘蛛侠等角色名称[17]，“巧虎”卡通形象[18]，知名篮球队名称“湖人队”[19]等。在一些案件里，在依据具体的权利类型无法提供保护的情况下，法院适用了“欺骗或不正当手段取得注册”条款阻止了将他人享有商品化权益的角色名称作为商标注册，如“蜡笔小新”。[20]而“葵花宝典”作为知名文学作品中的武功秘籍名称，法院认为其无法归入现有法律或司法解释中明确规定的权利或合法利益，不能作为商品化权益获得保护。[21]

三、商品化权相关司法实践中的困境及解决路径

商品化权的客体基于商业实践，对名人人格利益、作品元素利用形式逐渐多样化，这对如何适用法律对此类处于各种传统民事权利边缘地带的新型权益进行救济带来了挑战。就目前而言，司法实践中的困惑首先在于是否将“商品化权益”明确归纳为商标法第三十二条规定的在先权利的一种，还是将其按照客体不同归于既有法律体系中的人格权和著作权予以保护，其次在于如何划定商品化权的保护范围。

（一）商品化权益的定性问题

关于商品化权益获得保护的模式，主要有专有权利、反不正当竞争法两种模式。[22]

专有权利模式的逻辑起点是客体上产生的任何商业利益应当由其创造者完全享有，将商品化权作为一种独立的财产权利，任何落入权利范围的侵权行为都应当予以禁止。采用这种做法的主要有美国，许多州的成文法中都确认了“形象权”制度。专有财产权模式的优势在于，基于权利法定原则，权利的边界是明确的。但是，专有财产权模式的缺点在于，在制定法之外不得创设权利，在法律没有明确将“商品化权”作为一种新的权利类型的前提下，不能因为存在利益就进行保护。即使将传统的人格权进行扩张解释，将与自然人相关的形象、姓名等作为人格利益进行保护，仍然有作品名称、角色名称、作品元素名称等商品化权的客体因与自然人人格无关，亦不能落入著作权保护范围而无法得到保护。并且，人格权不能进行转让，这与商业实践中普遍存在的对形象、角色进行授权许可背道而驰，也会给相关的被许可人维权带来困难。

反不正当竞争模式则主要基于制止假冒和不当抢夺他人商业机会和竞争优势，将商品化权问题放在违反诚实信用原则的不正当竞争行为中进行规制。反不正当竞争模式的优势是不直接对权利范围进行划定，而是从行为的角度，基于对合法商业利益的保护在个案中对不正当的竞争行为进行制止。结合新近的司法实践来看，最高人民法院的“乔丹”案中，尽管采用作为人格权的“姓名权”制止他人将体育明星乔丹的姓名注册为商标，但法院在论理部分却引用了1993年《反不正当竞争法》第五条第三项“擅自使用他人企业名称或姓名，引人误认是他人的商品”的相关规定对姓名权构成阻却商标注册的在先权利进行了详细论证，将名人姓名的商业价值作为保护基础，并将落脚于商标法意义上的防止公众误认的判定标准。这显然是混合了专有权利模式和反不正当竞争竞争模式，将名人姓名作为一种商业标识进行保护。但是这种做法随之带来困惑，“虽然形式上是将商品化权益纳入姓名权，但显然有姓名权保护思路与商品化权益保护思路的交织，这既涉及其对姓名权保护的定位是否准确，也涉及如何妥当对待商品化权益问题”。[23]而随后颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（简称《商标授权确权规定》）第20条规定，姓名权可以作为现行《商标法》第32条（2）前段规定的在先权利，并明确了相应的保护条件。《商标授权确权规定》第22条第2款规定，即“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”可见，司法解释采取了二元保护模式，即将商品化权益按照客体不同归于既有法律体系中的人格权和著作权予以保护的方法。但同时又为商品化权益确定了有限的保护范围，一方面对人格相关的权益仅保护姓名权，一方面对著作权相关的权益仅保护作品名称和作品中的角色名称。《商标授权确权规定》作为审判依据，是对既有司法实践的经验总结，选择现实需要迫切、矛盾突出的作品名称、角色名称的商品化权益进行先期试水，具有必然性，也具有合理性。[24]但是，《商标授权确权规定》没有做到正本清源，未能解决商品化权益在商标授权确权案件中的定性问题。

本文认为，相比于司法解释确定的二元保护路径，反不正当竞争法模式在司法实践中对商品化权益进行保护显得更为适当。抽象的法律条文无法涵盖丰富的社会生活，司法者在面对社会生活变迁、商业实践创新的客观现实，在适用法律条文时应当具有一定的能动性和主动性。认可商品化权或商品化权益本身就是对名人代言、影视作品元素商品化等商业现实的承认以及对既有商业利益分配现状的一种确认。首先，可以将这种处于著作权、商标、人格权交叉地带，又具备独立权利内容的“商品化权益”定位为民事利益，即《民法典》第3条中的未明确列举的合法权益。这一点在《商标授权确权规定》第18条中，也明确将“其他应予保护的合法权益”纳入了《商标法》第32条规定的在先权利。其次，在成文法未进行突破的前提下，对于与人格相关的商品化权益客体，如名人姓名、形象、某些辨识度极高的人格要素等，以及与作品相关的商品化权客体，一并纳入《反不正当竞争法》的商业标识相关条款进行解释。具体而言，可以通过2019年《反不正当竞争法》第6条第二项和第四项予以规制，对于无法归入具体条款的权益客体，可以适用第2条诚实信用的原则条款予以具体分析。从不正当竞争行为是否成立的角度，以涉案抢注行为是否会导致相关公众认为其与商品化权益的权利人存在特定联系为判定是否损害商品化权益的条件。这种做法在“乔丹”案、“葵花宝典”案中已经被相关判决所支持，不需要带来立法上的变动，同时避免了名义上生硬套用不同类型权利，而实际上保护商品化权益的做法所带来法律逻辑上的混乱和挑战现有的法定权利如姓名权、著作权等法定权利边界，从而得出商品化权是“一个形象权、商标权和著作权中杂糅拼凑而来的四不像”，“商品化权不应当存在”的结论[25]。此外，这种做法能够实现在商业模式和文化娱乐产业发展中，按照政策需求动态调整商品化权的保护范围，采取类似于美国的功利主义的司法思路。毕竟，知识产权制度本身便是一种贸易和政策工具，而受保护的市场价值本身就是伴随一国社会、政治、经济文化的发展而变动的。

（二）商品化权益保护范围的确定

商品化权益的内涵和边界应当在个案中进行限定。在商标授权确权案件中，一方面，应当正视我国当前市场环境中存在的大量恶意抢注商标、损害他人权益的现状，对于恶意搭便车的行为应当予以持续的打击；另一方面，应当平衡公众表达自由、对作品的合理使用以及商业利益之间的关系，对商品化权益的保护应当以适度为必要。

1.知名度要件

商品化权益的保护水平不应高于未注册的驰名商标。受商品化权益保护的相关标识和其所涉及的人物和作品应当具有稳定关联，并且均具有一定知名度，为相关公众所知悉。商品化权益之所以受到保护，就是因为名人或是作品具有一定知名度而不再单纯局限于人格元素或作品本身，与特定商品或服务相结合，使得电影相关公众将其对于电影作品的认知与情感投射于电影名称或电影人物名称之上，并对与其结合的商品或服务产生移情作用，从而使权利人据此获得电影发行以外的商业价值与交易机会。前述“葵花宝典”案件中，一审法院认定“葵花宝典”与《笑傲江湖》及金庸先生之间的稳定指向关系因其在各个领域中的广泛使用而受到了阻断，从而不能作为商品化权益进行保护。此外，商品化权益标志及其所涉及的影视艺术作品本身必须具有一定的知名度，其商业价值才有可能扩展到作品之外的其他商业领域，从而受到保护。电影名称及角色名称也必须达到较高知名度，才有可能成为作为有价值的商业标识，从而纳入应予保护的商品化权益。知名电影名称及角色名称的商品化权益保护的范围，与其知名度成正比，知名度越高，识别力越强，保护范围越宽。

2.商品化权益受保护的商品和服务范围

在判断诉争商标的注册是否损害在先的商品化权益时，应当进行如下分析：（1）诉争商标标识与知名电影名称及角色名称较为接近，能够形成对应关系；（2）诉争商标指定使用的商品（或服务）与电影衍生商品（或服务）存在一定的关联；（3）诉争商标的注册和使用将损害商品化权益人的利益，该损害应当包括挤占商品化权益人本应获得的交易机会、电影知名度及影响力被不当利用从而增加商标注册人的交易机会等多种情形。

商品化权的保护范围并不当然及于全部商品和服务类别，应根据诉争商标指定使用的商品或服务与电影衍生商品或服务是否密切相关，是否彼此交叉或者存在交叉可能，是否容易使相关公众认为该商标经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系进行判断。在划定商品化权益范围时，应当考虑如下因素：第一，考虑电影名称及角色名称的知名程度；第二，参考电影产业的普遍衍生商品或服务；第三，考虑特定影片类型及内容情节等；第四，参考商品化权益人已经实施的许可交易。

上述分析能够能够有效避免商品化权益保护范围过于宽泛，将一些本应落入公有领域，可由公众自由使用的元素被利害关系人不合理的垄断。例如，在“冰雪奇缘”案中，法院认为，“树木、植物、活家禽”等商品，与目前商业环境下电影衍生品的覆盖范围差距较大，不易导致相关公众误认为其经过电影《冰雪奇缘》权利人的许可或者与权利人存在特定联系，不会导致相关权利人基于其电影名称本应获得的交易机会的减少，因而不会损害权利人的商品化权益。[26]

3.关于诉争商标注册人的恶意因素

在商品化权益案件中，在判断诉争商标的注册是否损害在先商品化权时，注册人的主观恶意应当作为一种考量因素。这是因为，从反不正当竞争法的角度而言，诚实信用的商业道德应当得到遵守，应当对食他人而肥的恶意注册行为予以制止。商标注册人主观心理状态，往往是依据一些客观情形而进行推定的，如在对相关标识及其对应的影视作品的知名度予以明知或应予知晓的情况下，仍然在关联衍生商品或服务上对该类标识予以注册，或是存在其他抢注、囤积、倒卖大量涉及商品化权益商标的情形。

注释

[1]WIPO.Intellectual Property Handbook:Policy,Law and Use:106.

[2]同注[1]。

[3]刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，《法学》，2006年第8期，第22页。[4]Healan Lavoratories Inc. v. Topps Chewing Gum Inc., 202 F 2d 866(1953).

[5]Irvine v. Talksport Lid(2002) 1 WLR2355.

[6]同注[5]。

[7]篇幅所限，本文主要讨论在商标授权确权案件中商品化权益作为一种消极权益，阻却在后的商标注册的问题，对于商品化权益民事侵权的问题暂不论及。

[8]北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号行政判决书。

[9]北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1493号行政判决书。

[10]北京市第一中级人民法院（2013）一中民终字第5303号民事判决书。该案还是在传统的人格权框架内，将肖像权扩张到演员通过表演产生的影视形象，但其论证的落脚点是影视形象所产生的商业利益，实质上仍然是对人格元素商品化权益的保护。

[11]北京市高级人民法院（2016）京行终2951号行政判决书。

[12]最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书。

[13]北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第8924号行政判决书。

[14]北京知识产权法院（2017）京73行初6813号行政判决书，该案中法院通过1993年《反不正当竞争法》规定的“知名商品特有的名称”对知名影视作品名称提供保护，在一些作品元素相关的不正当竞争民事案件中，如“泰囧”“神探狄仁杰”等，这种处理较为常见，参见北京市第二中级人民法院(2011)二中民初字第17448号民事判决书。

[15]北京知识产权法院（2019）京73行初1707号行政判决书。

[16]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1973、1968号行政判决书。

[17]参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第6176、6175号行政判决书，（2016）京73行初865号行政判决书；北京市高级人民法院（2010）高行终字第233号行政判决书。

[18]北京市高级人民法院（2012）高行终字第1093号行政判决书。

[19]北京知识产权法院（2015）京知行初字第21号行政判决书。

[20]北京市高级人民法院（2011）高行终字第1427号行政判决书。

[21]北京市高级人民法院（2018）京行终字第6240号行政判决书。

[22]参见刘丽娟：《我国司法如何确认商品化权（上）》，《电子知识产权》，2017年第10期，第55页。

[23]孔祥俊：《姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释》，《法学》2018年第3期，第161页。

[24]杜颖、赵乃馨：《缓行中的商品化权保护——〈关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定〉第22条第2款的解读》，《法律适用》，2017年第17期，第2页。

[25]参见蒋利玮：《论商品化权的非正当性》，《知识产权》，2017年第3期，第29页。

[26]北京知识产权法院（2017）京73行初6818号行政判决书。