金庸新著：“金庸”的新著还是“金庸新”所著？

日期：2017-07-18 来源：知产力作者：IP蝎子精浏览量：

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近期在与几位业内人士探讨山寨商标的问题时，一个朋友感慨的说，其实版权里面的“山寨”问题也不少，并贴出了下面这张看着有些年头的图片。

一开始大家有点莫名其妙，因为从未听说过金庸还写过一部“九阴九阳”，后来百度了一下才知道，原来真有一个叫“金庸新”的作家，于是感叹自己的见识浅薄。围绕着这张图片所反映的IP问题，大家进行了激烈的争辩。

观点A

一方认为，这涉嫌侵犯金庸著作权中的署名权，同时还涉嫌不正当竞争，原因如下：

首先，侵犯了金庸的署名权。所谓署名权，是指作者表明身份和在作品上署名的权利。从图片上不难看到，“金庸新著”四个字的布局造成了一种明显的混淆，读者根本无法分清到底是“金庸新”著还是金庸“新著”，而署名者其实完全可以杜绝这种混淆，他只需要把“著”字改成不同的字体或者拉远和“金庸新”的距离即可实现。

其次，这种行为涉嫌构成不正当竞争。尽管著作权法并不禁止和知名作家名字相近甚至相同的人进行文艺创作，但是同名者或者近似者必须要保持善意的创作态度，因为知名度的差异会导致读者看到相似或者同一名字后会迅速联想到知名度最高的那个作者，而这显然构成一种对他人知名度的恶意搭乘，违反了市场交易中的自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益。例如，根据网上查到的资料，“金庸新”并非真实姓名而是笔名，既然是笔名，为何要选择这样一个容易引起金庸粉丝误认的名字呢，其动机如何，不是显而易见吗？

观点B

另一方认为，这种行为要认定构成著作权侵权和不正当竞争仍嫌依据不足：

首先，这种行为难以认为构成署名权侵权。根据我国《著作权法》第四十八条第（八）项的规定，“制作、出售假冒他人署名的作品”的行为是侵犯著作权行为，但是，这种行为有两种可能：一种是作者确有创作一部作品，他人对该作品进行模仿、并在假冒签名后出售；另一种就是制作、出售的假冒某作者署名的作品事实上不存在对应的真品。对于第一种情况，属于侵犯著作权的行为无疑；对于第二种情况，则属于这里所讨论的情况，是否侵犯著作权，存在很大的争议。根据《著作权》第二条的规定，著作权基于作品而产生。因此，只有在自己创作完成的作品上，作者本人才能主张诸如署名权等一系列的著作人身权以及财产权。由于金庸没有创作过《九阴九阳》，自然不能主张署名权，更何况，书上的作者是“金庸新”，而非“金庸”（尽管作者玩了某种文字游戏）。

第二，这种行为构成不正当竞争依据不足。因为，公民有自由选择姓名的权利，也有基于自己姓名而申请商标或者进行创作的权利。而在商业领域，对于名人姓名的使用的确会导致消费者的混淆和误认，具体而言，当人们看到名人姓名时，虽然该姓名客观上可能存在若干同名的人，但消费者的认知心理决定了他们首先会联想到知名度最高、独一无二的“那个”。但是，仅仅这种结果还不足以构成不正当竞争，权利人还必须证明这种行为主体具有主观上的恶意。例如，在王跃文著作权纠纷一案中，被告之所以被认定为不正当竞争，重要原因之一是被告的虚假宣传的行为加剧了消费者在两个王跃文之间产生了混淆。因此，这里所谈论的行为是否构成不正当竞争，还需要更多的依据。

衍生的思考

笔者无意在此表态，这场讨论给笔者带来的更多是来自于法理层面的思考。事实上，很多看似复杂的法律探讨，在公众看来都是非常搞笑的。例如，让一个金庸迷来看看这幅图并问他所涉小说是否侵权，他会说：这个问题还需要讨论吗？

不难看出，在知识产权类的诉讼或者争议中，热点问题所涉及的问题与个人利益、公众生活休戚相关，司法机关必须赢得民众的价值认同感。与那些远离人们日常生活的晦涩难懂的法理不同，对于这些深深嵌在传统文化和民众价值观念中的源头规范和那些以日常生活为背景的行为准则，民众有一种感同身受的角色代入感和源自直觉的价值判断，对于此类案件或纠纷的处理，如果无视社会效果，往往会成为众矢之的。而“社会效果在所有的国家，都是司法必须考虑的重要因素，对所有司法机关来说都是必须高度重视的一个要素。尤其是在我们这样一个转型国家，在法律制度还不完善、司法公信力还不够高的情况下，更应该强调社会效果”（参见江必新：《在法律之内寻求社会效果》）。那么，司法应当如何处理IP规则和社会效果呢？笔者不禁再次陷入了沉思。

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