专利无效程序中使用公开证据的认定及证明责任

【弁言小序】

使用公开证据是无效程序中常见的现有技术证据类型。《专利审查指南》规定，使用公开是指由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态；使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。

使用公开证据的审理一直是无效宣告请求案件审查的难点。一方面，取证时间往往在使用公开一段时间之后，导致当事人的取证和举证受限，也导致使用公开证据形式纷繁复杂，这些证据的真实性以及是否能够构成完整的证据链很难有可以借鉴的经验；另一方面，使用公开证据审理中，当事人举证的行为责任频繁转移，如何进行证明责任的分配也是审理的难点。

《专利审查指南》仅明晰了使用公开的定义和类型示例，对证明责任分配仅作了原则性的规定，未对使用公开的证据认定、证明责任分配等进行明确的规范。本文拟基于一件真实的无效案件，对上述问题进行粗浅分析。

【理念阐述】

使用公开的认定通常需要考虑：（1）相关技术在国内外被使用，且被使用时间早于本专利的申请日（有优先权的，指优先权日）；（2）该使用导致技术方案处于公众可以得知的状态；（3）相关技术在公开使用至取证时具有同一性。特别注意，使用公开证据的审理中，证明责任分配至关重要，负有证明责任的一方当事人如果未完成相应的举证责任，往往需要承担不利的后果。

使用公开证据形式多种多样，不仅有合同、发票、视频、照片、实物等常规证据形式，还常常有收货单、交易记录、证人证言、产品说明书、验收单、设备铭牌、行驶证等证据形式。判断相关技术在申请日前是否被使用，不仅需要综合考虑多份证据之间能否相互印证，还要结合商业习惯和技术知识等进行综合判断。

判断使用行为是否导致技术方案处于公众想得知就可以得知的状态，通常要考虑基于使用而接触相关技术的人是否属于负有保密义务的特定人。保密义务，既包括受保密规定或协议约束的明示保密义务，也包括基于社会观念或者商业习惯被认为应当承担保密义务的默示保密义务。如果根据相关约定、法律法规和行业惯例等，因使用而接触相关技术的人不存在明示或默示的保密义务，则该使用行为的对象为专利法意义上的非特定人。

相关技术在公开使用至取证时是否发生了替换或者变化也常常是双方当事人的争议焦点。对此进行判断时，要充分利用证明责任分配规则，综合考虑技术方案、相关约定、商业习惯、当事人的举证能力和技术常识作出认定。专利权人作为技术改造的知情方和实施方，如果仅对相关技术的同一性提出质疑而不能提供佐证，可能需要承担不利的后果。

【案例演绎】

某无效案，证据6系某公司与专利权人就型号ULH-02-00的U肋龙门焊接机签订的租赁合同，合同编号为“111212”，合同约定“甲方（专利权人）须在2012年03月30日前将全部设备运至乙方指定安装现场；甲方在2012年04月30日前将设备安装完毕，乙方按照甲方提供的技术协议相关标准和附件清单进行验收。”证据7为证据6所涉产品结构照片的公证书。证据2-5用于证明证据6的合同被如期履行，其中证据2为产品铭牌，显示该型号设备的出厂日期为2012年，厂商为专利权人；证据3为该型号设备的合格证，显示产品编号201202，日期为2012年04月；证据4为该型号设备的检测报告，合同编号为111212，日期为2012年03月；证据5为乙方的固定资产设备完工点交单，点交日期为2013年03月20日，该点交单显示该型号设备的出品年月2012年05月。

本专利的申请日为2012年11月02日，证据6约定的设备安装完毕日、证据3合格证日期、证据4检测报告日期和证据5产品出品日在本专利申请日之前，而证据5的点交日期在本专利申请日之后。请求人提交产品铭牌、合格证、检测报告和点交单证明证据6的合同被如期履行，该设备在证据5载明的出品日（2012年05月）安装完毕。专利权人认可证据2-6的真实性，但就证据6设备的实际交付时间、买受人为特定人和设备曾被改造提出质疑，认为：（1）证据5的点交单时间在本专利申请日之后，无法证明该设备在本专利申请日前已交付使用；（2）证据6显示该设备是“定作”产品，买受人不是公众中的任意人；（3）提供反证1，表明该设备在公证时间之前曾被改造过。反证1为专利权人对乙方的2台该设备进行5头改6头的设备安装、调试、验收移交书的公证文件。综合案情及双方争议点，对于该案使用公开的审理，需要分以下三步进行判断。

第一，判断在本专利申请日前该设备是否被使用，即证据2-6是否能够形成完整的证据链证明证据7所示设备在申请日前被使用。

对于该设备是否在本专利申请日前被使用。首先，本案证据6为相关设备租赁合同，设备租赁也属于使用行为的一种。其次，对于使用时间的认定，一般以发票日期或者收货单日期作为判断依据，然而实践中请求人提交的证明交付的证据往往不限于此。本案中，请求人提供产品铭牌、合格证、检测报告、乙方点交单证明证据6合同所涉及的设备被如期投入使用。结合合同的记载及技术常识，大型设备一般需要在现场进行安装，安装后进行调试、检测、验收。证据2-5显示的型号与证据6中的U肋龙门焊接机型号一致；证据4检测报告时间、证据3合格证时间以及证据5中所显示的出品时间和验收点交的时间与证据6合同中的约定基本一致，能够相互印证，且符合大型设备交付的规律。综合证据2-5可以确定，合同中签订的龙门焊接机按照证据6约定日期在2012年05月如期交付使用具有高度盖然性。

对于专利权人就设备实际交付时间的质疑，一方面，虽然点交单的“点交时间”在本专利申请日之后，但其上显示的“出品时间”在本专利申请日之前，大型设备安装调试运行后的点交延迟属正常现象，仅此不足以影响基于其他证据所认定的设备在本专利申请日已经安装到位的事实。请求人对该设备的交付使用日期完成了初步证明责任；另一方面，专利权人作为合同甲方，具有证明其上述主张的能力，对有关交付时间的质疑应当负证明责任，在其不能对上述主张提供反证的情况下，应当承担不利后果。

第二，判断该使用行为是否导致相关技术处于公众想得知就能得知的状态。

处于保密状态的技术内容不属于现有技术。如果对于相关技术的使用行为，行为人和权利人之间不存在明示或默示的保密义务，则一般认为该使用行为的对象为非特定人，使用行为能够构成专利法意义上的公开。

本案中，证据6中的“定作”不能表明合同签署对象为特定人。首先，证据6仅在设备列表中说明U肋龙门焊接机的型号规格。对于标注有型号的大型机械设备而言，“定作”一般是指根据安装现场具体情况对尺寸、数量等进行调整，但设备工作单元结构不会发生变化，否则通常会在合同中予以约定。其次，证据6中并未记载保密条款，按照对租赁合同通常的理解，租赁对象不具备保密义务，接触该设备的人不属于特定人。另外，从证明责任看，专利权人主张“定作”应理解为该型号产品的结构仅针对同一用户，合同签订方具有保密义务，但其作为设备的制造方和租赁方，对于这一主张负有证明责任且具备举证能力，在专利权人不能就其主张提供反证的情况下，应当承担不利后果。

第三，判断设备在公开使用至取证时是否具有同一性。

判断是否具有同一性就是要判断该设备在交付后结构是否发生过变化。对此，需要从技术和证明责任两个方面进行分析。首先，反证1显示“设备名称ULH-02-00（5头改6头共2台)”，该反证仅表示对2台焊接机各增加1个焊头，并未显示对其他结构进行改造。本专利权利要求未对头数进行限定，也没有证据显示头数的变化会影响焊接机升降摇摆横梁机构。其次，证据6中双方约定“租赁期间，乙方如对租赁设备进行技术改进或增加其他功能，必须征得甲方同意，租赁期内，由甲方负责维修保养”。反证1证明的事项与证据6的约定相符，专利权人作为合同甲方，掌握着其改造涉及哪些具体结构的证据。因此，专利权人对其负有举证责任的事项具备相应的举证能力，在专利权人不能对此提供进一步反证的基础上，应当承担不利后果。

综上可见，使用公开证据认定中要考虑多份证据之间的相互关系，结合行业习惯、相关约定、法律法规和所属领域的技术知识，综合判断是否能够形成完整的证据链表明使用公开事实是否成立。证明责任分配对于使用公开证据的判断至关重要，应当综合当事人举证能力、相关约定、行业习惯和技术常识进行举证责任分配。在请求人对使用公开事实完成初步证明责任的情况下，如果专利权人作为设备制造方、合同履行方以及技术改造的知情方，仅对设备实际投入使用时间、相关技术处于保密状态以及设备经过改造等提出质疑，而不提供相应的反证，则应当由专利权人承担不利后果。