从“善意表达”“禁用元素限制”谈商标权保护边界

当前知识产权的保护被提升到了前所未有的高度，更加及时、高效地保护知识产权亦系社会各界的共识，就商标而言，企业的商标保护意识普遍提升，面对商标侵权行为也更加积极的采取法律维权措施，但商标侵权的法律判断有时显而易见，而有时则难以轻而易举的下定结论，“在整个知识产权法律体系中，商标法最难理解，其适用结果也最难预测”[1]而这其中的复杂性与商标权的保护边界之划定紧密相关。即，商标权利并非绝对，其在特定的情形下仍然会受到相应的限制，商标权利人亦应避免对商标权利认知绝对化的“冲动”，实践中，从“善意表达”“禁用元素限制”视角探讨商标权利限制的内容较少，本文中，笔者即以“牛气冲天”“爱我中华”案为视角对商标权保护边界从“善意表达”以及“禁用元素限制”层面予以简评。

一、案件简述

1、“牛气冲天”案[2][3][4]

四川谷小酒商贸有限公司（以下简称“谷小酒公司”）创立于2019年，“谷小酒”是该公司旗下的白酒品牌。谷小酒公司介绍，每年岁末，谷小酒公司都会推出一款生肖纪念酒，由于2021年是辛丑牛年，因此推出了一款牛年产品——“谷小酒·牛气冲天酒”，并于2021年1月12日-1月22日通过电商平台销售，总计销售额约为283万元。

2021年3月5日，谷小酒公司收到滨州市一品天下酒业有限公司（以下简称“一品天下公司”）所发律师函，律师函中称，“一品天下公司”认为“谷小酒”包装上使用的“牛气冲天”字样，侵犯了其持有的“牛气冲天”注册商标专用权。一品天下公司亦向成都武侯区市场监管部门进行了投诉。

2022年3月24日，成都市武侯区市场监督管理局向谷小酒公司发出了一份283万余元的罚单，原因是成都市武侯区市场监督管理局经调查认为：“牛气冲天”商标经商标局注册，注册号为第17660949号，核定使用商品（国际分类：33）为开胃酒；烈酒（饮料）；白兰地；米酒；清酒；果酒（含酒精）；烧酒；鸡尾酒；威士忌；酒精饮料（啤酒除外）。注册人：滨州市一品天下酒业有限公司；注册日期：2016年10月7日，有效期至2026年10月6日。而谷小酒公司生产的“谷小酒·牛气冲天酒”在未取得注册人授权或转授许可的情况下，擅自进行销售涉案商品，总计违法经营额为2835493.56元，违反了商标法相关规定。

谷小酒公司认为，“牛气冲天就是一句成语，一句祝福的话”“不具有显著性，不具有识别功能”“没想到能被认定为侵权”“‘谷小酒’品牌在市场已具有较高的商誉和知名度，公司无任何侵权或攀附商誉的主观意图。”

谷小酒公司于6月20日收到成都市武侯区市场监督管理局下发的撤销行政处罚的决定书，撤销处罚决定书显示，因国家知识产权局于2022年4月22日下达的《关于第17660949号“牛气冲天”商标无效宣告请求裁定书》（商评字[2022]第0000129888号）,宣告“牛气冲天”商标无效。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，成都市武侯区市场监督管理局主动撤销了原行政处罚。

“牛气冲天”涉案产品外观图[5]

2、“爱我中华”案

“琅琊台”酒是青岛琅琊台集团股份有限公司（以下简称“琅琊台公司”）生产的知名白酒产品[6]，2019年，为庆祝中华人民共和国成立70周年[7]，琅琊台公司在其“琅琊台”酒包装上同时标注了“爱我中华”文字，以表达爱国主义情怀及情感。

2021年，北京龙徽酿酒有限公司（以下简称“龙徽公司”）以“琅琊台”酒包装上标注的“爱我中华”文字侵害其第115507号以及第19807398号“图片（中华及图）”注册商标专用权为由提起民事侵权诉讼[8]。琅琊台公司一方面抗辩其在白酒商品上突出、显著使用的系“琅琊台”注册商标，且在我国数千年的白酒文化中，不同白酒品牌除了代表知名度和商品信誉外，还代表该品牌白酒特有的香型、口感和文化内涵等个性特征，消费者不易混淆误认；另一方面抗辩，龙徽公司权利商标与被诉“爱我中华”词汇在“音、形、义”层面均差异巨大，龙徽公司本身亦不享有“中华”文字商标权，无权对于任何含有“中华”的词汇进行过于强势和宽泛的垄断；加之，“爱我中华”是最为普遍的表达爱国主义情怀和情感的文字，根据使用方式、位置等特征相关公众难以将其作为商标进行识别。

“爱我中华”涉案产品外观图【9】

2021年9月2日，一审法院判决认定龙徽公司权利商标与被诉“爱我中华”标识不构成近似商标，琅琊台公司使用“爱我中华”标识并不会造成相关公众混淆误认，加之，琅琊台公司对被诉侵权产品展示、宣传时突出使用了“琅琊台”或“琅琊台酒”，亦不足以造成相关公众混淆误认，驳回龙徽公司全部诉讼请求。

龙徽公司不服提起上诉，二审法院经审理后指出：[10]“商标法制定的意义在于保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展。因此，商标权虽属于私权，但其具备的公共政策性使得商标保护制度的构建应当考虑维护公共利益的目的，商标权的专有性与社会性辩证存在。所以，商标权人行使禁止权应当有一个边界，也就是商标权保护范围的边界。”“商标权的保护范围及保护强度应当考虑标识本身含有公有领域、禁用性元素的情况”“对于含有共有领域元素的商标，其中的公有领域元素应当为社会公众共同享有。因为公有领域的元素等被注册为商标，则产生了私权性质的商标权，具有专有性和排他性，而获准注册的商标可以无次数限制的续展来延长商标的保护期，权利人甚至可对该商标具有永久的垄断。公有领域的文字、符号等被占为私人的专有性权利，该权利无疑削弱了公共信息的容量，挤压、侵占公众对公有领域知识使用的空间，使得社会公有领域的资源日渐枯竭，也是对公众自由使用标识符号权利的剥夺。故此不应当允许注册商标专用权人对其获准注册的商标中所含有的公有领域元素享有绝对的垄断权。对于含有禁用性元素的商标，在特定情况下虽能获准注册并受到商标法保护，但对其他含有该禁用性元素的标识的使用，并不必然落入该注册商标专用权的保护范围。”在综合考虑商标权保护边界的基础上，二审法院判决认定“因龙徽公司的涉案权利商标中的‘中华’二字属于公有领域、禁用性元素，且被诉侵权标识与涉案权利商标不构成近似，故不应认定被诉侵权商品使用‘中华’二字即构成侵权”，与此同时，二审法院亦指出琅琊台公司作为龙徽公司同业竞争者，对龙徽公司权利商标已明确知晓，应最大程度予以合理避让，尽可能避免引发不必要的诉讼。二审驳回龙徽公司上诉，维持原判。

二、商标权保护边界及思考

商标权并非绝对，并非对特定符号的垄断，商标权的保护在特定案情项下，仍然可能受到相应的限制。即，并非权利商标被他人使用就当然地构成侵权行为，是否构成侵权仍应结合“主观意图”、“混淆”、“正当使用”乃至“禁用元素限制”等个案中可能构成侵权阻却事由的多层面因素进行审慎的评估、考量及判断，商标权利人在商业实践中也应避免对商标权利的“冲动”行使。商标权利边界的划定并不具有统一的客观标准，乃至在不同的案情项下往往展现出不同的形态，如“牛气冲天”与“爱我中华”案各自的情形便不尽相同。

（一）“善意表达”的正当使用

“牛气冲天”案停留在行政处罚以及行政处罚的撤销层面，据前述报道，行政处罚被撤销的直接原因系一品天下公司的第17660949号“牛气冲天”商标被国家知识产权局予以无效宣告，行政处罚不再具有处罚依据。但笔者认为，即便行政处罚所依据的“牛气冲天”商标仍然维持有效，基于谷小酒公司对于“牛气冲天”标识的使用意图、方式亦难言其构成商标侵权，“善意表达”的标识使用不宜被注册商标所轻易排斥。

首先，“牛气冲天”具有比喻事业兴旺发达、红红火火、蒸蒸日上的含义，[11]更是中国（农历）牛年常用的祝福语。辛丑牛年（2021年），谷小酒公司在其牛年生肖纪念酒产品——“谷小酒·牛气冲天酒”中使用“牛气冲天”标识呈现出善意表达的特征，难言具有侵权的主观用意。其次，结合“牛气冲天”标识的使用方式、产品装潢所使用的牛头图案以及产品牛身外观设计，消费者也难以将“牛气冲天”作为商标进行识别，更易在农历牛年的情境下将“牛气冲天”认知为谷小酒所使用的表达良好祝愿的祝福语、吉祥语，消费者并不易混淆和误认，难以与一品天下公司的“牛气冲天”商标之间形成某种特定关联，况且一品天下公司的“牛气冲天”商标并不具有持续使用所凝结的较高知名度或影响力，即，谷小酒公司对于“牛气冲天”标识的使用难以损害一品天下公司“牛气冲天”商标的识别功能，即便存在部分消费者的混淆，亦难言形成商标侵权意义上的混淆可能性[12]。

“正当使用抗辩的目的是防止商标所有人垄断或者占用描述性单词或者术语，因为每个人都可以在其主要的和描述性意义上使用一个词语，只要这种使用并不会造成消费者对于商品或者服务来源的混淆”[13]我国商标法59条列举了正当使用的诸多情形，如“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”，而“善意表达”并不属于商标法59条的明确列举，“法典和制定法本身无法避免地存在盲点，也有需要作出详细解释的不清楚之处，在具体案件中的法律适用并不容易”，[14]可见，基于司法实践的“丰富多彩”以及法律的滞后性，法律条文显然难以涵括实践中的各种形态，因此商标法59条中的“其他特点”需要展现出法律适用的弹力性，包括“善意表达”、“历史因素”在内的一些特殊情形的正当使用可以由“其他特点”予以涵括。

由上，虽然实践中就“善意表达”可供研究的行政或司法先例较少，但笔者认为“牛气冲天”案所存在的“善意表达”特征完全可以归属于正当使用抗辩的情形之一。即，“善意表达”可以构成侵权的阻却事由，不宜被注册商标所轻易排斥进而认定侵权。

（二）“禁用元素”的扩张限制

商标注册及使用的“禁用元素”由商标法第十条予以规定，如：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的标志均属于禁止注册及使用的标志，“中国”、“中华”作为国家名称的简称亦属于“禁用元素”。

但商标法施行前我国已有商标申请注册制度，含有禁用元素的商标注册是客观事实，基于商标立法历史进程等客观因素，我国商标法也明确规定“本法施行前已经注册的商标继续有效”，即在商标法施行之前，已经注册的含有禁用元素的商标继续有效，如商业实践中，确有“中华”香烟及牙膏、“中南海”香烟、“钓鱼台”酒等含有禁用元素的商标继续在商业流通领域合法使用。但此类含有禁用元素的商标在维权过程中，其权利边界如何考量尚缺乏足够的研究判例，实务界就该问题的探讨亦较为有限，“爱我中华”案为此类型案件的研究提供了可以借鉴的判例。

在“爱我中华”案中，龙徽公司主张权利的注册商标“图片”系图文组合商标，其内部含有异形字体的“中华”文字，被控侵权标识为“爱我中华”，从双方标识构成要素及外观上，“爱我中华”与龙徽公司权利商标具有一定的差异，难言相近，案件的焦点在于龙徽公司权利商标的禁用权范围是否可由其内含的“中华”文字延伸至“爱我中华”标识，该案件争议存在两方面需特殊考量之处，一方面龙徽公司权利商标系图文组合商标，仅是内部含有异形字体的“中华”文字，但其权利商标毕竟不能直接等同于“中华”文字，且根据商标档案检索查询，龙徽公司曾经多次申请不同字体的“中华”文字均被予以驳回[15]，并未获准注册，如此以来龙徽公司对于除却已经注册组合商标之外的“中华”文字不具有商标专用权，亦难言就“中华”文字享有当然的商标禁用权，故其图文组合商标的禁用权范围难以由内含的“中华”文字延伸至“爱我中华”标识，况且，标识之间的近似性判断，系将被控侵权标识与获准注册的权利商标标志进行对比，而不是和权利商标的“俗称”、“简称”进行比对，无论在书面与口头称呼上其图文组合商标是否呼叫为“中华”，近似比对对象上不能替换为权利商标的“俗称”或“简称”。另一方面，需要特殊考量的是“中华”文字属于商标禁用元素，如若对其权利商标内含“中华”文字的禁用边界不加限制，相当于不适当的扩大了龙徽公司权利商标的边界范围，相当于赋予其在“中华”文字上过于强势和宽泛的垄断范围，而客观上，龙徽公司并不享有“中华”文字注册商标专业权，其多次尝试申请“中华”文字商标均被予以驳回，故，如若对其权利商标禁用边界予以扩张既不具有充分的依据，亦极易与商标法第十条的法律适用形成冲突，正如生效判决所指出的“对于含有禁用性元素的商标，在特定情况下虽能获准注册并受到商标法保护，但对其他含有该禁用性元素的标识的使用，并不必然落入该注册商标专用权的保护范围。”[16]但若其他含有该禁用性元素的标识投入商业使用即便不构成商标侵权，却极易因违反商标法第十条的禁用及禁注规定，面临市场监管机关的规制。

结语

“青花椒”案之所以引发轩然大波，与一审阶段未清晰和准确界定商标权利范围进而较为简单适用商标法规则进行裁判具有重要关系，裁判结果一方面与普通社会公众的预期和认知相悖，另一方面，容易使得权利人对于商标权利边界形成误解性认知。实质上，商标权需要保护，但尤其需注意权利的边界性，并不能因为商标获准注册乃至长期使用具有较高知名度而可以无限扩展其权利范围，个案项下仍需结合案情进行侵权与否的审慎判定。

从“善意表达”的视角观察“牛气冲天”案，以及从“禁用元素限制”的视角观察“爱我中华”案，对于商标权保护边界的研究及思考均具有有益的价值。

注释：

[1] 孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版，《前言》第1页。

[2] 《谷小酒因一句“牛气冲天”险遭罚283万》，https://www.163.com/dy/article/HAFAAPKE0530WJIN.html。

[3] 《罗永浩直播带货的牛气冲天酒被认定侵权违反商标法》，https://sc.sina.cn/news/m/2022-03-30/detail-imcwipii1410872.d.html。

[4] 《谷小酒“牛气冲天”商标侵权行政处罚被撤销》，

https://finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2022-06-21/doc-imizmscu8009368.shtml。

[5] 《谷小酒陷商标侵权纠纷，“牛气冲天”确存违法还是遭遇碰瓷式维权？》，

https://news.lanjinger.com/d/180096。

[6] 《第四届琅琊台酒开排文化节开幕》，

http://www.xihaiannews.com/article/4345339.html。

[7] 载《青岛画报》2019年09期。

[8] 北京市西城区人民法院（2021）京0102民初17088号民事判决书。

[9] 载《青岛画报》2019年09期。

[10] 北京知识产权法院（2021）京73民终3953号民事判决书。

[11] https://baike.so.com/doc/6945886-28530742.html。

[12] “构成商标侵权的混淆可能性不是一般的可能性或者有可能混淆，而是较大的可能性或者混淆盖然性，即在可能性的量级上有要求，或者说有量的限定”孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版，第656页。

[13] 孔祥俊：《商标法原理与判例》，法律出版社2021年版，第971页。

[14] [美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第6页。

[15] 详见第22973901号、第20930282号、第20930281号、第20930283号商标档案资料。

[16] 北京知识产权法院（2021）京73民终3953号民事判决。