权利法定原则在知识产权领域中的应用

内容提要：权利法定原则在知识产权领域中有着广泛的应用空间，对立法和司法都发挥着指引、限定作用。法益是权利的上位概念，《民法典》第126条当中的“法律规定的其他权利和利益”分别指向不同类型的法益。法益生成的法技术性原则分为绝对权法定原则、相对权意定原则和未上升为权利的法益之推定原则三种，分别对应着设权模式、合同法模式和反不正当竞争法模式三类不同的法益保护模式。法官在个案中通过发挥自由裁量权的方式予以救济的合法利益是未上升为权利的法益，也就是《民法典》第126条中的“利益”。通过解释创设的方式推定“新兴权利”的做法是不符合法理的。对于知识产权单行法中存在着的违背知识产权法定原则的弹性规范表达，未来修法时应有所改变。知识产权法定原则也要求法官在裁判说理时必须谨慎适用开放性概念，明确法益的区分保护。

权利法定原则之争，自物权法开始，在知识产权法中分歧尤其大。《民法典》第123条中“依法”措辞的使用，表明立法者采取了法定主义的立场，排除了民事主体间通过合意创设新类型知识产权的可能。相比于《民法典》第116条中对“物权的种类和内容”的限定，知识产权各单行法中的措辞凸显了权利法定原则适用的困境：《著作权法》第10条第1款第17项中出现了未加限定的“其他权利”，兜底性质的“其他权利”能否由法官解释创设并不清楚；《商标法》第32条中的“在先权利”被扩大解释为“民事权利或者其他应予保护的合法权益”，司法解释既与立法机关的释义存在偏差，又不符合“权利”的通常含义，与文义解释规则的要求相悖；《反不正当竞争法》第2条中又出现了“权益”一词，“权”与“益”如何作切分缺少后续方案。上述弹性表述成为一些学者与法官解释创设“独占传播、播放权”等“应当由著作权人享有的其他权利”、商品化权乃至普遍意义上的“框架性权利”的法律依据。总体来看，知识产权法定原则支持者的着眼点在于法律的稳定性，反对者的着眼点在于灵活性，论辩双方聚焦不一，因此很难达成真正有价值的结论。

上述分歧的解决，应从知识产权法定原则的原意释明入手，反思该表述本身的有效性，明确其所指，找出问题的症结所在，如此方能给出真正有价值的解决方案。笔者此前撰文指出：知识产权法定原则中，“法”在法理上应当只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律；“定”指的是权利的种类和内容由法律明文“规定”和“限定”；“权”的所指仅为绝对权；知识产权法定原则排除了通过推定方式解释创设绝对权之内容与类型的可能性，法官可以在个案中通过行使自由裁量权的方式推定创设未上升为权利的法益。本文即以此为立论基础，探讨知识产权法定原则对立法和司法的指引、限定，具体而言，对立法模式选择、弹性术语修改及司法裁判说理的指引与限定。

一、知识产权法定原则与法益保护的立法模式选择

不止物权和知识产权，所有绝对权都服从权利法定原则的逻辑。因此，在物权法定原则和知识产权法定原则之外，可以用绝对权法定原则来统称各类绝对权的类型、内容及限制应以法律明文规定为限的法律现象。

根据法益生成的不同途径，可以将法益生成的法技术性原则分为三类：绝对权法定原则、相对权意定原则和未上升为权利的法益之推定原则。法技术性原则，即为实现法益区分保护目的的技术性原则。法技术性原则的配置，必须考虑第三人的预见可能性，考虑民事主体的认知水平和风险规避的成本。按照绝对权法定原则的逻辑，权利的类型、内容及其限制只能由法律规定，权利主体和权利之存在可以通过公开途径事先查询了解得知。基于公示公信效力，绝对权法定原则的立法技术为社会公众明确划定了绝对权的边界。相对权的创设，实行意定原则，只要不违反法律的禁止性规定，民事主体可以通过约定方式创设权利的类型、内容及限制，产生只在特定双方之间具有拘束力的权利义务关系。绝对权法定原则与相对权意定原则同为权利保护的法技术性原则，二者共同构成“民事技术的典型”。未上升为权利的法益的创设，主要遵循推定原则，立法者也可以在法律中明文列举各类典型的未上升为权利的法益，二者并不矛盾：成文法中对未上升为权利的法益的列举，不是穷尽式列举。未上升为权利的法益的推定创设原则，旨在强调某种利益即便未被立法明确列举，只要不违背禁止性规范，就可以推定该特定利益受法律保护，从法外利益转化为法益。第三人无法事先预知该种法益的存在及其边界，无法承担普遍的、较高的注意义务，所以第三人只在以故意或者违背公序良俗原则、诚实信用原则等禁止性原则的方式造成他人损害时才须承担损害赔偿责任。绝对权、相对权和未上升为权利的法益遵循不同的法益生成原则，三项法技术性原则各司其职，实现法益保护与行为自由间的平衡。

法益生成的法技术性原则，对应着不同的法益保护模式：设权模式、合同法模式与反不正当竞争法模式。日本学者中山信弘先生较早提出设权模式与反不正当竞争法模式的区分，李琛教授作了进一步的阐述。在此基础上，本文主张法益保护存在三类模式：设权模式、合同法模式和反不正当竞争法模式。所谓设权模式，是指立法者明确将某种可保护利益设定为权利的客体，权利的内容、类型及其限制以法律规定为限的法益保护模式。绝对权的保护之法，均以设权模式为主。《民法典》中“物权”编部分和知识产权单行法即为其典型。著作权、专利权、注册商标专用权的内容和类型均由成文法明确“规定”和“限定”。如定义所显示，设权模式坚持绝对权法定原则，主要通过规则确立权利义务关系，解决利益冲突。设权模式中将原则纳入成文法的目的是为了法律解释的方便，并不需要设置一般条款实现弹性保护。所谓合同法模式，是指在不违背法律的禁止性规范的前提下，由民事主体自主确定双方之间的权利义务关系的法益保护模式。其被命名为合同法模式，恰恰是因为合同法是此种模式的典型。合同法模式坚持相对权意定原则，意思自治发挥作用的范围最广，只有在当事人无约定或约定不明的情况下，成文法中的规则才补充适用，原则可以用于合同或法律解释，一般条款没有“用武之地”。所谓反不正当竞争法模式，指通过法律禁止某种性质的行为使未上升为权利的法益在客观上得到保护的模式，未上升为权利的法益的类型与内容不以法律规定为限。反不正当竞争法模式的典型为《反不正当竞争法》对商业秘密和有一定影响的商品名称、包装、装潢的保护，大陆法系各国民法典中的不法行为法中对未上升为权利的法益的救济规范也属此类。反不正当竞争法模式坚持未上升为权利的法益推定原则，立法中以规则方式对未上升为权利的法益的列举不是穷尽式列举，可以借助一般条款解释创设新类型、新内容的未上升为权利的法益。反不正当竞争法模式中，一般条款是必不可少和至关重要的裁判依据。

设权模式与反不正当竞争法模式在救济方式和救济效果上存在明显不同。设权模式中绝对权的类型、内容及其限制由法律明确规定和限定，因内容的公示、公信而产生普遍的注意义务，第三人可依据事先可知晓的权利的类型、内容及其限制趋利避害，以此实现法益保护与行为自由间的平衡。反不正当竞争法模式中未上升为权利的法益或被规定在成文法中，或只能通过成文法的一般条款推定创设，成文法并不对其类型和内容作任何强制性规定，不能向第三人施加普遍的、较高注意义务。与相对权不同，该种法益在特定范围内可以通过一定途径了解，因此只能为不特定的第三人设置较低的注意义务，只能在第三人以成文法规则明确禁止的方式或者以违背公序良俗原则、诚实信用原则等禁止性原则的方式实施侵害行为时才能主张救济，救济方式多限于损害赔偿，法益保护与行为自由在此种情形中也实现了平衡。救济方式多限于损害赔偿，不等于救济方式只有损害赔偿一种，停止侵害、消除影响等救济方式也可用于未上升为权利的法益的保护，差别在于停止侵害等请求权的行使常常受到诚实信用原则的限制。第三人无法事先确知未上升为权利的法益的存在，法官同样不能在司法审判程序进行之前确知该种法益的真实状态，因此，该类法益的保护不应配置诉前行为保全请求权。对于未上升为权利的法益，法律只能提供事后、个案、被动的保护，只针对个案中的利益冲突确定该种利益是否属于法益、能否受到保护，裁判的效力仅及于该个案，对于同类案件的裁判不应产生影响，更不会因此创设具有普遍效力的新类型权利。相比之下，绝对权的权利人不但可以在权利受侵害并造成损害后寻求救济，也可以在权利有受侵害之虞的情况下提出保护请求，绝对权的保护可以配置诉前行为保全请求权。显然，立法者对权利的保护更为积极、明确和稳定。因此，各国大都采设权模式保护著作权、专利权和注册商标专用权。这些权利的属性均为绝对权，而对于商业秘密和未注册商标之类未上升为权利的法益，反不正当竞争法模式就成为优选模式。

“法不禁止皆自由”的私法理念具有正当化各种利益的解释创设功能，是立法者和司法者对未上升为权利的法益提供救济的正当性基础之一。如上所析，反不正当竞争法模式对未上升为权利的法益提供的救济和设权模式对绝对权的保护差异明显，具体的规则设计和法律适用必须体现出二者的不同。不同立法模式所能解决的，是法益区分保护的必要性与可行性问题，而法官在个案中依据自由裁量权保护新类型法益的正当性基础，则是“法不禁止皆自由”的私法理念。契约自由、过错责任和私权神圣是近代西方民法的三大原则。“法不禁止皆自由”的理念既是私权神圣的必然逻辑结果，也是民法典保持必要开放性的法理依据。正如易军教授所指出的，“法不禁止皆自由”意味着只要行为人不实施侵犯他人合法的私人领域这一被法律所禁止的不正义行为，其就享有充分的自由，进而营造出最大的自治空间。对于立法者而言，“法不禁止皆自由”的理念赋予其确认未上升为权利的法益之合法地位的法理依据，立法保有规范设计层面必要的开放性。对于司法者而言，“法不禁止皆自由”的理念为个案裁判划定了必要的解释空间，既从正面赋予其自由裁量权以便进行解释创设新类型法益，又通过对诚实信用原则和公序良俗原则这两个禁止性原则的解释，从反面限定自由裁量权行使的边界，在不与现行法相冲突的前提下，兼顾司法的稳定性与弹性。“法不禁止皆自由”的私法理念表明法官应当谨慎行使其享有的自由裁量权。“民法要扩张，刑法要谦抑”的司法政策奠基于此。

近代以来，人们逐渐接受知识财产保护的“自然权利”属性，“自然权利”的属性界定与“法定权利”的立法现实之间没有冲突，这一变化也是立法者和司法者对未上升为权利的法益提供救济的正当性基础之一。知识产权与物权不同，其不是人类进入原始社会以来就出现的财产权，因此，历史上曾经出现过知识产权究竟属于“自然权利”还是“法定权利”的学术纷争。随着知识产权制度作为一种重要的社会实践在全球范围内普遍推行，知识产权的“自然权利”属性逐渐受到普遍承认。需要特别强调的是，知识产权的“自然权利”属性与立法中以“法定权利”形式出现的知识产权并不矛盾，二者是在不同层面对同一现象进行描述。正如吴汉东教授所言，从权利来源论，它是一种“自然权利”，创造性活动是知识产权产生的“源泉”；从权利依据论，它是一种“法定权利”，法律规定是知识产权产生的“依据”。理想状态下，作为“自然权利”的知识产权与以“法定权利”面目出现的知识产权在内涵与外延上是完全重合的。而在非理想状态下，作为“自然权利”的知识产权在内涵与外延上广于作为“法定权利”的知识产权，后者成为前者的子集合，这一现实在区分知识财产与知识产权的背景下更易理解。我们习惯于将“Intellectual Property”翻译为“知识产权”，但其本意为“智力财产”。从文义、概念应有的功能、比较法的考察和我国自身制度演进来看，将其翻译为“知识财产”更为妥当。财产是财产权的上位概念，部分财产不能以绝对权的方式获得保护，“知识财产法”既包括主要保护以著作权、注册商标权、专利权为典型的各类绝对权的知识产权单行法，也包括保护以商业秘密、未注册商标等为代表的各类未上升为权利的知识财产法益单行法与反不正当竞争法。新类型的知识财产，因其“自然权利”的属性而具备受保护的正当性，但在获得立法确认之前不能定性为“法定权利”，即便获得立法确认，也未必一定是权利，也有可能因其属性或立法技术等原因，以未上升为权利的法益的形态出现在各种法律规范中，所获得的救济有别于权利。

知识产权的“自然权利”属性与知识产权法定原则间也不存在冲突，知识产权法定原则的限制强化了新类型知识财产法益受保护的正当性。“自然权利”属性意味着新类型知识财产法益在不违背法律的禁止性规则和诚实信用原则、公序良俗原则的前提下，应当得到保护，但这种保护受到知识产权法定原则的限制。知识产权法定原则对新类型知识财产法益保护至少存在以下三个方面的限制：第一，如果某种知识财产法益在立法中被确认为绝对权，那么该种知识财产法益的权利类型和内容均由法律规定和限定，法官无权在个案中针对权利本身进行解释创设，排除自由裁量权行使的可能；第二，如果某种知识财产法益在立法中有规定但未被确认为绝对权，举重以明轻，该种知识财产法益的类型和内容也应由法律规定和限定，法官无自由裁量权可言；第三，如果某种知识财产法益没有规定在立法中，举重以明轻，法官在个案中不能超出与其关联度最高的绝对权的权利类型和内容对该种知识财产法益提供保护，法官的自由裁量权受到严格限制。总而言之，知识产权法定原则限定下有差别的保护恰恰展现了“自然权利”的多样性，强化了新类型知识财产法益受保护的正当性。

错置法益救济的法技术性原则与立法模式，将会彻底破坏法益保护与行为自由间的平衡。目前学界对于知识产权法定原则的争论，往往走向极端，或者将设权模式视为唯一的保护模式，或者放弃、软化绝对权法定原则，主张以反不正当竞争法模式保护知识产权。这两种看法根源于同一个错误认识：将知识财产与知识产权划等号。知识财产是知识产权的上位概念，具备财产价值的知识并不必然会产生知识产权，受保护的形态并非只有设定绝对权一种方式。商业秘密、未注册商标等都是知识财产，但它们都是通过反不正当竞争法模式获得保护的，本质上均为未上升为权利的法益，不能归入知识产权的范畴。众所周知，商业秘密与专利权的保护差异极大，未注册商标无法简单套用注册商标的保护规定，甚至要另起炉灶。不引入“法益”这一上位概念并进行法益的区分保护，而是选择直接对未上升为权利的法益适用绝对权法定原则，这样的立法尝试和理论改造只能彻底破坏法益保护与行为自由间的平衡，违背立法目的和司法逻辑。设权模式与反不正当竞争法模式的价值原则、确立的责任性质不同，混淆二者会损害公众利益。未上升为权利的法益之属性决定了不能对其适用绝对权法定原则，如果非要对其类型和内容作强制性规定，向第三人施加普遍的、较高的注意义务，适用设权模式加以保护的话，那么第三人将动辄得咎，无所适从，法益保护走到了极端，而行为自由无从谈起。根据《民法典》第123条第2款中“专有的权利”的表述和客体的列举，可能会推导出“商业秘密权”和“未注册商标权”这两类非常荒谬的“专有的权利”。如果对绝对权适用反不正当竞争法模式进行保护，权利人在主张救济时必须证明对方的过错，很难实际主张诉前行为保全，这种变化对于有效维权而言非常不利。《民法典》第123条的通过对象列举方式实现的“知识产权”定义条款，实际上就是将设权模式与反不正当竞争法模式各自保护的对象混杂在一个条文中出现，混用了不同的法技术性原则及与之相对应的法益保护模式。因此，《民法典》第123条第2款存在着突出的体系化问题。

二、知识产权法定原则与单行法中弹性规范表达之修改

现阶段，相比于《民法典》中知识产权条款的增删完善，单行法的修订更为现实可行。在知识产权保护的单行法中，同样存在着一些违背知识产权法定原则的弹性规范表达，没有处理好稳定性与灵活性之间的冲突，未来修法时应有所改变。

未来修法时应当删去《著作权法》第10条第1款第17项“其他权利”。现行《著作权法》在四项有名的人身权和十二项有名的财产权列举之外，又在第10条第1款中规定了“其他权利”。显然，“其他权利”属于兜底性的规定。有疑问的是，该条款由何方主体进行解释确定。如果“其他权利”的解释权保留在立法者手中的话，立法者必然要在其他规范性文件而不是《著作权法》中明确“其他权利”的所指，即通过“其他权利”条款将其他规范性文件中确立的新的“权利”导引至《著作权法》中。但是，按照知识产权法定原则的基本逻辑，立法者只能在法律中明确“其他权利”，司法解释、行政法规等规范性文件的效力层级不能确立“其他权利”，《著作权法》之外的其他法律又不能违反其立法目的和分工而确立“其他权利”。如此一来，“其他权利”只能由《著作权法》具体确定，“其他权利”条款形同虚设，对灵活性的追求无法实现。如果“其他权利”的解释权保留在法官手中的话，那么绝对权法定原则所追求的稳定性几成空谈。绝对权法定原则意在确定和限定权利，而“其他权利”恰恰是一个保留了“权利”范畴的开放性概念，与绝对权法定原则无法共融。立法者之所以使用开放性概念，是为了保持适度的弹性，给法官预留了必要的解释空间。如果开放性概念中包含“权利”范畴，法官据此得以解释创设新的权利，则绝对权法定原则之确定和限定权利的立法目的就无法实现。一些学者即以“其他权利”条款为法律依据，认为著作权法并无适用法定主义的余地。如果法官不能通过内含“权利”范畴的开放性概念解释创设新的权利，那么这一开放性概念本身没有存在的价值。由此，保留“权利”范畴的开放性概念就陷入了二难推理困境。正如一些研究者所指出的，著作权权项配置中的兜底条款等同于放弃知识产权法定主义，将与现有传播技术产生不同传播效果的技术纳入控制范围，完全违背权项配置和传播技术发展之间的时间规律。也有学者通过考察著作权法文本与诠释的互动，主张在司法诠释过程中优选“最合乎规范目的且为文义所容纳”的解释，对“其他权利”条款的适用采审慎的基本立场。实际上，开放性概念本就不应当包含“权利”范畴，法官只能用它来解释创设新的未上升为权利的法益，弥补立法者认识的不足。综上，本文认为“其他权利”条款的司法适用会与绝对权法定原则冲突，未来修法时应当删去。

未来修法时应当将《商标法》第32条中的“在先权利”改为“在先法益”，并对该条的表述顺序进行调整以合乎法理逻辑。对于《商标法》上的“在先权利”，立法机关与司法机关的界定存在巨大差异：立法机关认为他人现有的在先权利“是指在商标注册申请人提出商标注册申请之前，他人已经取得的权利”，限定为权利；司法机关认为在先权利“包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益”，将权利扩大为“民事权利+其他合法权益”。按照《商标授权确权若干规定》，任何利益诉求都可以变形为“在先权利”。显然，《商标授权确权若干规定》对“权利”的解释超出了通常文义解释的范围，与支撑立法机关解释的绝对权法定原则间存在着不可调和的矛盾。不但如此，《商标授权确权若干规定》对“权利”的扩大解释也不符合《民法典》第126条中“权利”与“利益”的二分法，与整个民法理论体系和规范体系相悖。《民法典》第126条“民事主体享有法律规定的其他民事权利和利益”是“关于民事主体享有的民事权益的兜底性规定”。按照二分法的当然逻辑，权利和利益属于平行概念，权益属于权利和利益的上位概念，权利只是权利，不可能也不应当是“民事权利+其他合法权益”。最高人民法院在《商标授权确权若干规定》中对权利作出有别于通常文意的扩大解释，目的在于将字号、作品名称、作品中的角色名称等解释为“在先权利”中的“其他应予保护的合法权益”予以救济，但这种本末倒置、彻底颠覆权利概念认知的界定无法从根本上解决问题，只会带来更多问题。所以，本文认为未来修法时应当返本还源，以“在先法益”的上位概念取代“在先权利”，更有效地涵盖所有受保护客体。与此同时，应当对该条的表述顺序作出调整。该条中的“他人已经使用并有一定影响的商标”属于“在先权益”中的“益”，本应吸收到“在先权益”当中。但是，该条是在先使用并有一定影响的未注册商标的保护依据，此前立法者之所以将“在先权利”的保护放置于此类商标之前，并以“也不得”作为连接词，是因为此类商标的保护不能归类于“在先权利”，单列的目的是为了特别强调。在我们依旧选择将该条作为在先使用并有一定影响的未注册商标的保护依据的情况下，基于法理逻辑的需要，应当将该条调整为如下表述：“申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，也不得损害他人现有的其他在先权益”。如此一来，该条依旧可以充当该类未注册商标的保护依据，同时也是其他“在先权益”的救济基础，“其他”的前缀既能理顺该类未注册商标与“在先权益”的逻辑关系，又能赋予法官必要的自由裁量权以适应司法实践的需求。

未来修法时应当将《反不正当竞争法》第2条第2款中的“合法权益”改为“法益”，并在商业秘密定义条款中删去“权利人”的表述。根据《反不正当竞争法》第2条第2款的规定，该法的保护客体为“合法权益”。看似宽泛、灵活的表述引发了更多疑问：“合法权益”是否包括权利本身？如果“权益”与权利是同义语反复，是否就可以推导出“商业秘密权”“知名商品特有名称、包装、装潢权”“未注册商标权”乃至“公平竞争权”这些颠覆既有权利理论体系的新型“权利”？如果“权益”是“权利”的上位概念，那么“权”与“益”如何切割、区分，《反不正当竞争法》所保护的客体中何种为“权”、何种是“益”？如何能有效防止民众将“益”错误解读为“权”？单靠“权益”这样的含混表述是没办法从根本上解决上述问题的。在缺少法益这一更为精准的上位概念的逻辑框架下，无论是将“权利”扩大解释为“权利”+“利益”，还是用“权益”对未上升为权利的法益进行不准确的概念替换，都不可能最终解决规范表达和裁判说理的科学性问题，单行法中规范表达的修改和裁判说理都应当在知识产权法定原则的指引下完成。只有将“权益”还原为“法益”，以“法益”作为权利的上位概念，取代模糊不清的“权益”，在法益区分保护的逻辑框架下才能给出更有说服力的答案。《反不正当竞争法》所保护的客体，只是未上升为权利的法益，不包括权利，根本不存在莫名其妙的“商业秘密权”“知名商品特有名称、包装、装潢权”“未注册商标权”“公平竞争权”等。这些利益诉求之所以披着权利的外衣，都是源于《反不正当竞争法》第2条第2款的错误表述——“合法权益”中的“权”。因此，本文认为未来修法时应在第2条第2款中以“法益”取代“权益”，并在商业秘密定义条款中删去“权利人”的表述，避免错误推论。

从立法论的视角看，《反不正当竞争法》并不是部分法益的最终归宿，在条件成熟时可以通过修法方式增加到各知识产权单行法中，以扩大解释单行法中“其他权利”条款的方式获得实质意义上权利救济的方式违反了知识产权法定原则，不应当采用。《反不正当竞争法》可以用来保护未上升为权利的法益，其中既包括按其性质只能停留在法益阶段、无法上升为权利的利益类型，也包括因立法者的主观选择而暂时未上升为权利的利益类型，还包括立法者受客观条件限制认识不清或无法预见而未能上升为权利的利益类型。对于那些符合绝对权的基本特征、具备上升为权利的可能性的部分法益，《反不正当竞争法》并非它们的最终归宿，理想的救济模式是在条件成熟时通过修法方式增加到知识产权各单行法中。众所周知，作品的传播方式与著作权的权能设置存在密切的关联，技术进步引起传播方式的变化，最终传导为著作权的权能增加与整合，表演权、放映权、广播权、信息网络传播权等权能生成的过程皆是如此。按照知识产权法定原则的要求，基于新的传播方式所产生的利益，在获得《著作权法》明确承认为权利之前，还属于未上升为权利的法益，保护的依据是《反不正当竞争法》而非《著作权法》。如前所析，《著作权法》第10条第1款第17项的“其他权利”条款也不能成为此类法益上升为权利的解释依据。因此，在立法未引入“向公众传播权”并整合相关制度或对广播权、信息网络传播权的概念扩充修订之前，网络直播、网络广播等行为都只能依据《反不正当竞争法》予以调整。2020年修法之后，此类行为则落入广播权的调整范围。唯有如此，方能兼顾立法的稳定性与司法的灵活性，其中经验，值得未来修法和司法实践借鉴。同样，资本的介入会形成新的利用方式，由此生成的新类型法益也不能被解释为“其他权利”，所谓的“商品化权益”目前只能由《反不正当竞争法》提供救济。

三、知识产权法定原则与司法适用中的裁判说理

通过修法在未来解决问题固然重要，严格受限于时空的司法实践同样值得关注，未来修法的理念要通过当下的裁判说理得以传达。因此，不但未来的修法活动要服从知识产权法定原则的要求，当下的司法实践也要符合知识产权法定原则的意旨，知识产权法定原则决定了裁判说理时必须谨慎适用开放性概念，明确“权利”与“利益”的区分保护。

对于实质上的未上升为权利的法益，司法裁判中宜使用“利益”的替代表述，尽可能少地使用模糊不清的“权益”，更要避免出现“知名商品特有名称、包装、装潢权”“商业秘密权”等错误表述。由于国内学界长期以来对法益，特别是民事法益缺少研究，“权益”一词经常被片面理解为“权利”，部分未上升为权利的法益被当作权利对待。以知名商品特有名称、包装、装潢的保护为例：部分人民法院在裁判中使用了“知名商品特有装潢权”的表述，而在广东加多宝饮料食品有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案中，广东省高级人民法院在裁判中认定“本案所涉知名商品特有包装装潢权应由广药集团享有”，最高人民法院则改用“知名商品特有包装装潢权益”的措辞。如果给知名商品特有名称、包装、装潢加以权利的后缀，那么在个案中得到维护的利益必然在其他案件中也应受到同等对待，但这种逻辑结果与知名商品特有名称、包装、装潢的本质完全背离。“知名”的限定决定了由此所生的利益处于动态变化的过程之中，然而根本不存在一种权利范围时刻处于变动之中、权利主体无法实现预知的“知名商品特有名称、包装、装潢权”。最高人民法院以“权益”措辞取代广东省高级人民法院的“权”之表述，实际上就是要将知名商品特有名称、包装、装潢的保护重新拉回到法益理论的轨道上来。但是，“权益”模糊不清，它恰恰是一些法院展开错误推论的前提。因此，司法裁判中应当尽可能少地使用“权益”，改用《民法典》第126条中“其他民事权利和利益”中的“利益”作为替代表述，通过使用统一的、符合体系化追求的术语减少司法过程中的错误推论。

司法裁判应当审慎、谦抑，避免适用《著作权法》第10条第1款第17项“其他权利”条款，针对当事人以“新权利”之名提出的利益诉求，可以将之解释为其他十六项有名的著作权权项，或者将之归类于“利益”，通过《反不正当竞争法》予以救济，既不能认可当事人主张的“新权利”，更不能直接创设“新权利”。如前所析，“其他权利”条款不能充当新权利生成的依据。而在司法实践中，部分法院则将“其他权利”作为当事人利益诉求的法律依据。如在北京新浪互联信息服务有限公司与北京天盈九州网络技术有限公司、第三人乐视网信息技术（北京）股份有限公司不正当竞争纠纷案中，一审人民法院在判决中提出，就涉案的转播行为，尽管是在信息网络的条件下进行，但不能以交互式使得用户通过互联网在任意的时间、地点获得，故该行为不属于我国著作权法所确定的信息网络传播权的范畴，但仍应受我国著作权法的保护，即属于“应当由著作权人享有的其他权利”。也就是说，一审人民法院将信息网络传播权和广播权所不能涵盖的、以非交互式为基本特征的网络直播行为产生的利益解释为“其他权利”。这种做法显然违背知识产权法定原则的基本要求。该案二审人民法院则认为，网络直播行为属于广播权的权利范围。显然，该案二审人民法院是通过将新的利益诉求解释为其他权项的方式予以救济的，纠正了一审人民法院随意解释创设新“权利”的错误。而在上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案中，人民法院则将新的利益诉求归类于“利益”，通过《反不正当竞争法》予以救济。一审法院在判决中指出，直播涉案赛事的行为不落入信息网络传播权的控制范围……视频转播权不属于法定的著作权权利，不能基于所谓的视频转播权直接给予原告著作权方面的保护……涉案转播权无疑具有强烈的商业属性，承载着原告可以由此获得的商誉以及一定的经济利益，该种利益属于我国侵权责任法保护的一种财产性的民事利益，根据我国《反不正当竞争法》第2条的规定，结合原告的诉讼主张，可以依法给予制止不正当竞争的保护。二审人民法院驳回上诉，维持原判。上述案件的裁判中，人民法院最终均秉持了审慎、谦抑的态度，严守知识产权法定原则的意旨，明确《著作权法》与《反不正当竞争法》的适用范围与边界，值得肯定。

在适用《商标法》第32条“在先权利”条款时，裁判中应当只对立法中已经明确规定的权利冠以“权利”之名。“在先权利”的释义之争，凸显了新生利益的命名问题。按照《商标授权确权若干规定》第18条，在先权利包括“民事权利或者其他应予保护的合法权益”。也就是说，该司法解释同时在两种意义上使用权利一词，并对其中一处权利作了远宽于通常理解的解释。如果我们非要通过扩充解释“权利”概念的方式实现对各种法益的保护，那么更为妥当的方式显然应当是将“权利”分解为“权利”与“利益”，这样既与《民法典》第126条的二分法保持一致，又能避免“权益”一词可能导致的“权利推定”和“权利创设”。如此，则《商标授权确权若干规定》第18条中的“民事权利”是且只能是各种绝对权，即各种已被成文法所明确规定的绝对权，“其他应予保护的合法权益”等同于《民法典》第126条中的“利益”。按照上述界定，所谓“商品化权”就不可能归类于《商标授权确权若干规定》第18条中的“民事权利”，而是属于“其他应予保护的合法权益”，“商品化权”的本质自然显现为“商品化利益”。在司法实践中，人民法院裁判说理时也正在经历一个从“商品化权”到“商品化权益”的转变过程，与知识产权法定原则不符的“商品化权”称谓逐渐被扬弃。在“Beatles乐队案”之前，人民法院多采用“商品化权”的表述，“Beatles乐队案”中人民法院则采“商品化权益”的界定，此后人民法院大都以“商品化权益”完成说理。正如孔祥俊教授所析：“就总体态度而言，司法显然持开放性态度，不以权益法定作为保护条件”。虽然人民法院改用了“商品化权益”的表述，但对于“商品化权”与“商品化权益”在裁判效果上的区别，仍然言之寥寥，说理不充分。我们依旧对“商品化权益”中的“权益”认识模糊，这也是今后需要努力解决的问题。从“权利”到“权益”，是一个进步，但仍嫌不足，还未能明彻“益”的本质。如何命名“益”、对待“益”，是坚持知识产权法定原则时必须直面、解决的问题。

“知识产权法定原则的坚持”与“未上升为权利的法益在司法裁判中的解释创设”在逻辑上并不冲突，法官只是针对未上升为权利的法益的保护拥有解释创设的自由裁量权。自由裁量权的赋予和行使是民事司法实践的客观需要。自由裁量权既不是禁忌，也不是图腾，既要被立法者承认，也要受到限制。自由裁量权的行使结果是创设未上升为权利的法益，并不产生新的权利，自然也不会与知识产权法定原则冲突。自由裁量权的行使不能等同于法官造法：人民法院“为解决个案中的救济问题而被迫作出评价，本质上不同于立法活动”。立法机关曾经有过这样的认识：“权利和利益本身是可以相互转换的，……人民法院通过判例将原来认定为利益的转而认定为权利，即将利益‘权利化’”。这种看法是错误的，人民法院没有权力在个案中将未上升为权利的法益转化为权利，绝对权法定原则不能由法官通过解释方式突破，立法者才具有创设绝对权的权力。李扬教授认为，知识产权法定主义会造成知识产权法体系的僵化和封闭，忽视司法过程的能动性和创造性，导致一些合法利益难以受到现有知识产权法的保护，应坚持侵权构成的非限定性以克服知识产权法定主义的缺陷。本文赞同以侵权构成的非限定性来实现对合法利益保护的思路，但对知识产权法定主义存在缺陷本身则持不同看法。在本文看来，此种评价得以成立的前提是将权利法定原则限定为立法者能够采用的唯一的立法技术。事实上，绝对权法定原则只是立法者所采用的立法技术之一，其作用就是为了维护法律的稳定性，未上升为权利的法益之推定创设原则才用来实现司法过程的能动性与创造性。自由裁量权的存在与绝对权法定原则并不矛盾，自由裁量权所催生的是未上升为权利的法益，与绝对权无关，问题的关键在于如何理解自由裁量权及其法律效果。个案中以“新兴权利”之名受到保护的，实际上是新兴法益，更准确地说，是未上升为权利的法益。采取绝对权法定原则立法技术的目的就在于稳定性，灵活性的追求则与该原则无关。在立法中通过制定未上升为权利的法益的列举式规定、一般条款、开放性概念确保法律的灵活性，在司法中通过自由裁量权的行使确保法律的灵活性。只有在绝对权法定原则是唯一的立法技术的情形下，体系僵化、封闭之类的指责才能真正成立。一项立法技术支撑起整部法律只存在于科学化程度较低的立法文件中，知识产权法定原则的坚持与未上升为权利的法益在司法裁判中的解释创设在逻辑上是完全能够共存共荣的。

反不正当竞争法模式只能对未上升为权利的法益提供个案救济，不能创设具有普遍效力的绝对权。对于这一点，人民法院在以往的裁判中也有认识误区。例如，就“知名商品特有名称”的救济，北京市朝阳区人民法院和海淀区人民法院在同年内对知名商品特有名称是否属于专有权利在两个非常相似的案件中作出了完全相反的认定。“高原红”不正当竞争纠纷案的裁判中，北京市朝阳区人民法院即在知名商品的特有名称后加上了“专有使用权”。需要注意的是，该案中被告曾与原告签订《歌手签约合同》，其中约定“高原红”名称归原告所有，法院也是以该合同为依据判定“高原红”归原告而非被告所有。而在“国际旅游小姐”选美赛事不正当竞争纠纷案中，原被告之间就不存在类似合同，裁判结果也出现了一些变化。法院在裁判中认为，反不正当竞争法并不能授予经营者对特有名称的专用权。很显然，北京市朝阳区人民法院与北京市海淀区人民法院在知名商品特有名称保护之法律属性的裁判说理上截然相反。北京市朝阳区人民法院认为原告九寨文化公司对“高原红”的特有名称享有专有使用权，这种看法违反了绝对权法定原则，属于超越司法必要的过度推演。2006年年底通过的司法解释中关于抗辩事由和附加区别标识的规定，消解了“专有使用权”的逻辑基础，直接否定了北京市朝阳区人民法院的说理。知名度随时都在变化，“知名”的描述，突出了受保护对象的易变性，决定了无法事先通过公示方式确知“知名商品”的边界，从立法技术角度看也不具备上升为绝对权的可能性。“特有”旨在强调名称独一无二，“特有”会导致“专有”，而“知名”又排除了“专有使用权”的可能性。因此，“知名商品特有名称、包装、装潢”就成为自相矛盾的法律术语。2017年《反不正当竞争法》修订之后，1993年《反不正当竞争法》第5条第2项中的“知名商品特有名称、包装、装潢”，被修订为“有一定影响的商品名称、包装、装潢”，“知名”变为“有一定影响”，“特有”被彻底删去，逻辑上更为严谨。这一变化再次印证了商品名称、包装、装潢受到保护的现象只能被定性为未上升为权利的法益，根本不存在“专有使用权”。相比之下，北京市海淀区人民法院在“国际旅游小姐”选美赛事不正当竞争纠纷案中对“绝对权”与“未上升为权利的法益”进行了实质上的区分保护，指出二者应当适用不同的法律。

结 语

以往种种学术争议和实践分歧，正是源于对知识产权法定原则的错读、误解，源于对法益区分保护的隔膜或忽视，源于对法益保护之法技术性原则的陌生或遗忘。法益是比权利更基础的概念，是权利的上位概念。权利法定原则的真意在于强调所有种类绝对权的内容、类型及其限制只能由法律明文规定，不能由推定产生。相对权采意定原则，未上升为权利的法益则实行推定创设原则。权利法定原则的坚持与未上升为权利的法益在司法裁判中的解释创设在逻辑上并不冲突，法官只是针对未上升为权利的法益的保护拥有解释创设的自由裁量权。正如一些研究者所言，权利法定原则作为典型的民法立法技术，本身无可批判。循此，对于知识产权单行法中存在着的违背权利法定原则的弹性规范表达，如《著作权法》第10条第1款第17项中的“其他权利”、《商标法》第32条中的“在先权利”和《反不正当竞争法》第2条第2款中的“权益”，未来修法时应有所改变。知识产权法定原则也要求法官在裁判说理时必须谨慎适用开放性概念，明确“权利”与“利益”的区分保护。