网络游戏与民法典侵权责任编

作者：朱虎 中国人民大学副教授

网络游戏我也不太懂，我自己也不太会玩，今天听了诸位的高见之后收获很多，我想回到最基础的规则上来考虑它。我想从三个方面描述：第一，是否要救济；第二，如何救济；第三，如何进行赔偿。

是否要救济

以上午讨论的网络游戏直播为例，考虑对于游戏的网络直播是否会侵犯游戏运营商的著作权或者是否构成不正当竞争。无论是侵权著作权还是不正当竞争，在我看来都是侵权，德国法就把不正当竞争规范通过保护性法律引入到侵权。如果是侵权，就涉及到我们怎么处理行为自由和权利保护的关系，因此所有侵权行为的构成要件都是在进行利益的平衡。以网络游戏直播和开发运营商的著作权为例，这涉及到当事人利益平衡和社会利益之间的问题。我们首先想一想当事人利益平衡，这其实主要关系到著作权人。换言之，网络游戏直播到底是否会影响到游戏开发运营商的利益，涉及到网络游戏开发商盈利来源在什么地方，如果不会影响其盈利来源，我们甚至可以说根本没有任何损害，这种情况下如何构成侵权？这是需要考虑的问题。

另外从社会整体角度来考虑，我个人认为，著作权就是法律设计的垄断性权利，是人为的垄断，本质上仍要在鼓励作品创作和避免妨碍多元价值之间平衡。这时候仍然会涉及到一个问题——如果完全禁止网络游戏直播的话，是否会妨碍价值的实现。所以，我认为网络游戏直播无外乎就是利益平衡的问题。

如何救济

如何救济主要涉及网络虚拟财产保护的问题。当然，网络虚拟财产保护不仅在被动层面，也包括主动的转让、继承、担保等。我在这里仅指被动层面，这个层面最核心的问题在于网络虚拟财产如何保护、保护到什么程度。我们说它是物权也好、债权也罢，只不过是想确定这个结论。如果按照Calabresi提到的对权利进行保护的财产规则、责任规则和不可让与规则，到底采用哪种救济方式？不同救济方式会涉及不同的交易成本以及导致不同的配置效率。在这个意义上，对于网络虚拟财产的具体界分无外乎涉及到玩家和开发运营商的关系以及玩家和第三人的关系。

首先，玩家与开发商运营商的关系到底是通过合同关系解决还是侵权关系解决？我们可以讨论各种情形，比如无法正常使用。由于系统错误的问题无法正常使用，是合同纠纷还是侵权纠纷？如果开发商停止运营了，这时候用合同关系解决还是用侵权关系解决？如果因为你的系统问题导致我的游戏装备被第三人侵夺了，这是合同纠纷还是侵权纠纷？我个人的观点是，这始终是同一个行为产生的同一个结果。对于违约和侵权的救济真的应该产生如此大的不同吗？这是我首先问的一个问题。

其次，在玩家和第三人的关系中，第三人无外乎属于交易第三人和侵权第三人这两种类型。对于侵权第三人，涉及到非法窃取装备等等；而交易第三人，涉及到善意取得、无权处分等问题。因为时间关系，我只说侵权第三人。对于侵权而言，讨论物权和债权的意义在于救济的难度和证明难易不同。但是我想问的是，证明难度真的与物权和债权有关系吗？许多权利用物权或者债权进行涵射非常困难，换言之，这里存在大量中间类型的权利。对于这种中间类型的权利，侵权责任法并非一概不保护——实际上，《侵权责任法》第2条是一个非常开放的条款，那就是我们究竟用权利还是利益的保护问题。

首先，对于权利和利益保护，最核心的问题在于如何确定保护对象。因此在这个立场上，我们说的物权和债权只不过是在确定侵权保护对象时，有助于我们分析究竟要考虑哪些因素而已。既然我们说讨论的是物权、债权，为什么不直接面对物权和债权侵权保护的标准问题呢？就网络虚拟财产而言，我个人认为：第一，其有价值，即使其价值可能仅仅是特定群体内的价值；第二，其具有一定的社会公开性，通过帐号、密码的控制以及网络协议的公开，已经具有公开性；第三，侵犯人已经违反了行为义务规定，例如窃取方式就违反了网络安全这些义务规定。如果已经具备了这三个标准，那么我们所说的物权与债权的区分又会对具体的救济产生何种影响呢？所以我的结论很清楚，我们偏好二分法，比如物权与债权、绝对权与相对权、权利与利益的区分，但其实所有的分类结果都是一种典型类型，并非截然而分，中间会存在大量的中间类型权利。因此，是否救济以及如何救济不可能根据权利性质进行单一的划定，而是要进行动态确定。

第二个结论是，恰恰基于我刚才的阐述，权利性质的界定不会导致当事人之间利益的重大区别，结果的差异也并非是因为权利性质的争议产生的，实际上也并非在于权利性质的不同。借用Hart的观点，权利性质是规范结论上不同的一种总括式表达，因此在这个意义上来说，权利性质实际上是讨论的结果，而不可能成为讨论的起点。

第三，如果对虚拟财产需要更宏观层面的观察，从某种意义上来说，我们讨论的时候都会把虚拟财产和实体财产进行对比。如果虚拟财产是财产，那么就会涉及到要不要征税、如何对财产进行监管等等具体的问题。所以，要回到最初的产权意义上观察，如何根据社会利益结构来分析不同的保护方式和救济方式、转让方式、继承方式等，以及这些可能的不同对于社会配置资源效率的影响，如此才能对这个问题进行更为深入的研究。

如何赔偿的问题

刚才蒋老师提到，个体前提和社会前提有时候会出现差距。对于损害的确定通常采用假设差额理论，即假设你没有侵害我，此时和你侵害了我之间会有一个差额，这就是损害。但是在很多情况下，在我们所说的网络游戏层面有许可的问题，这时候就可能存在一个视角转换——从假设你没有侵犯我，转换成假设我的使用经过了你的许可，或者假设我是为了自己的利益而使用。不同视角下结论不一样。如果从假设你没有侵犯我转换成假设你经过我的许可，这就涉及到知识产权保护里的许可费的赔偿问题。虽然同样是假设差额理论，但仍然存在视角的转换，假设的点不同就会导致不同的结果。因此，损害赔偿的假设差额理论都是有些大的言词，我更愿意回到具体的立场进行观察。侵权也仍然会出现损害赔偿结果的不同，除了刚才说的惩罚性赔偿，也会涉及到以许可倍数进行赔偿，以及基于加害人的获利进行赔偿。这些不同迫使我们再次思考侵权法的目标到底仅仅是为了补偿，还是在一定程度上也有制裁和预防的功能。因此，这些问题在促使我们重新反思侵权法的功能。