广州知产法院林广海副院长：真善美的视阈—辩思知识产权

        文｜林广海　广州知识产权法院副院长

        【背景导读】 

        8月22日下午，深圳市法学会、罗湖法律文化书院和蓝海法律中心联合举办了第九期深圳法治论坛。广州知识产权法院林广海副院长在罗湖法律文化书院作了题为《知识产权保护：司法案例及同侪众议》的精彩演讲。当天线上线下共有1200多名听众听取了这一精彩讲演。经主讲嘉宾林广海法官的授权，将本期论坛的现场录音和文字内容，分为上、中、下三篇推送出来，并将标题《知识产权保护：司法案例及同侪众议（中)》重命名为《真善美的视阈—辩思知识产权》。本推送的内容源自于“蓝海现代法律”公众号。 

        【编者按语】 

        本文从五个角度（必须规制多数、必须膜拜自然、必须敬畏历史、必须尊重市场、必须平衡利益）分析了知识产权为何是真善美的视阈，并把知识产权比作一个“真善美”的酵母粉，深入探讨了对知识产权的理解与认识。 

        第九期深圳法治论坛文稿（中） 

        （续上文） 

        第二个方面的问题，我想给同志们介绍一下如何理解和认识知识产权。 

       我为什么用“真善美的视阈”这么一个表述？因为从传统的三大类知识产权的本质来看：专利求真、商标向善、作品溢美，确实是一幅“真、善、美”的画卷。通俗来讲，专利的生命力在于好用，版权的绝杀技在于好玩，商标的一招鲜在于好找，好用、好玩、好找，我认为可以把它视为各类知识产权的最大公约数，即知识产权就是好用、好玩、好找的东西。 

       我接下来从五个角度谈这个问题。 

       首先，“必须规制多数”。前不久我在工作中处理了一宗“西湖龙井”茶叶商标侵权案件——在某个城市的大型茶叶专业市场，有些小商户自行购入了一批普通的散装茶叶，当有消费者说要买西湖龙井的时候，他们就到商店买了一些表面很精美的西湖龙井包装，装上散茶卖给消费者，结果遭遇权利人维权，把这些假冒产品作为证据起诉其商标侵权。该案区法院一审判决侵权成立，当事人二审上诉到我院。这个时候，地方的领导、商会，包括卖假冒茶叶的侵权人来递交信访材料。说西湖龙井过去都是这么卖的，你（权利人）取得这个商标也没有宣传，我们（侵权人和潜在侵权人）都不知道，这样处理下来对很多商户是成片的打击，将来没有办法经营了云云。 

       面对这样的似是而非的理由，我就思考：知识产权司法保护，究竟应该如何对待“多数人”和“少数人”的利益呢？具体来说，商标侵权纠纷中，销售者卖了假货，如果能证明货物本身有合法来源，那么销售者自己是可以免除赔偿责任的。这个案件也存在类似的问题：行为人根据客户需求，将散装茶叶包裹上名牌茶叶的外衣——要龙井就用龙井盒包装卖给你，要碧螺春就用碧螺春的盒卖给你。这种行为是不是一种纯粹的销售行为？到底存不存在可以免除赔偿责任的法理、基础及可能？我们二审裁判澄清了这个问题，我们认为：这种做法实际上是制造了被控侵权产品，虽然销售者并没有一亩三分地（茶园），但是却制造了侵权产品。因为名牌茶叶的商标包装盒和散装的普通茶叶本身是各自独立的，如果不把两者相结合，就不会产生侵权产品。此时的行为人既是销售者，也是生产者、制造者，不存在免除赔偿责任的可能性。 

       正是从这一案件出发，促使我们思考：知识产权司法保护“必须规制多数”。其实很早就有人说，一般的民事财产权利、人身权利是每个人都有的，可是知识产权可能总人口中1%的人才有，99%的人是没有的。这就提出了一个很尖锐、很敏感的问题：你保护1%人口的知识产权，是不是就损害了其他99%人口的利益呢？到底是让大多数人满意还是让少数人满意，怎么看待这个问题呢？我想用一个比方来说明我的立场。 

       我认为知识产权好比是一个“真善美”的酵母粉，假如不保护这一点点少量的酵母粉，再多的面粉也做不出面包，最后一定是所有人饿肚皮。因此，我们必须认识到，保护少数人的知识产权就等于保护了所有人美好生活的共同源泉。由于知识产权具有无形性的特点，权利人对侵权人不具有同态报复的条件和能力。比如你打我的左脸，我打回你的右脸，在知识产权领域是无法实现的；比如流行歌曲《两只蝴蝶》，侵权人把“两只蝴蝶”搞没了，把他家的两头牛牵来也抵偿不了，这就是知识产权的特点，是其价值的特殊性之所在。这说明什么？说明健全有效的法治环境、公正高效权威的司法制度对于知识产权的创造、运用生死攸关。我们的知识产权司法保护，要旗帜鲜明地规制多数人，约束他们不能侵犯少数人的权利；要理直气壮为占人口少数的知识产权人的合法利益撑腰——当然，这并不是说占少数的知识产权权利人就不受规制，恰恰相反，任何人取得知识产权时就已经先行被规制，例如专利需要经过授权审查，商标需要经过注册审查，版权需要遵守独创性规则，等等。实际上就是申请人在取得知识产权的时候先行接受了多数人，也就是社会公共利益的严格规制。我们可以很清楚地看到，在知识产权问题上，谁都不可以任性，不可以踩踏真善美的底线，这是我想讲的第一点。 

       其次，“必须膜拜自然”。大家很多人用iPhone手机，iPhone的苹果标志是咬了一口的，为什么这个苹果要咬一口，有人说是苹果创始人谦虚，自己承认自己的产品不完美，所以苹果“咬了一口”。这其实是一种诗意的解释，不是法律思维。法律思维是如果这个苹果不咬一口、或者不挖一个坑，而是一颗从果树上摘下来、自然存在的苹果，能给你拿去作为商标注册吗？不可能，这就是法律思维。一个自然存在的东西没有人可以把它宣称为是自己的知识产权，商标如此，专利更加明显——酸和碱发生化学反应后生成盐和水，你说这是我家祖传的技术秘密，这可能吗？这就是“膜拜自然”的内涵所在。如果这条底线不守住，知识产权就谈不上正当性。 

       面对自然世界，我们必须谨慎地守护，不可逾越人类自由王国的边界。任何国家都没有人可以把自然界的客观存在攫取为自己的知识产权，法律必须守住这条底线，以彰显人类对于自然的膜拜。 

       第三，“必须敬畏历史”。历史讲的是什么？历史就是昨天的事。一分钟前的事对于一分钟后，就是历史。所有知识产权的权利人，都不能对在他之前存在的东西主张权利。比如我们常常不满的、指责的垃圾知识产权、垃圾专利，为什么说它们是垃圾？因为其中很多就是丧失了对历史的敬畏。把他人的过期专利拿来申请，把他人已经发表的东西拿来当创新成果。尊重历史意味着对别人历史的尊重，同时也意味着对自己历史的尊重。什么意思呢？你自己的东西如果已经公开了，你也不能拿来再去申请专利，再去主张权利。这就是所谓的敬畏历史。 

       也许有人会觉得这个说法好像很玄虚，为什么讲一个法律问题，要讲到自然膜拜、历史敬畏这些字眼。我觉得一点也不玄虚，因为这是我们追根溯源后的原始正义支撑点所在。在自然与历史面前，人类充满无知。我们可以设想一下，如果缺少了对自然的虔诚膜拜，如果没有了对历史的真诚敬畏，知识产权的正义性支撑就将丧失殆尽，知识产权法律制度将分崩离析。我想，知识产权司法保护的使命，就是要让法律之光照亮知识产权专有权利的藩篱墙，指引万众创新前行的方向。在无形的知识产权世界里构建起可以被人们预见和感知的权利疆域，拔开知识的迷雾，明确产权的范围，从而使知识产权的权利人与社会公众消弭彼此之间的对峙，达致相互之间的融合。 

       第四，“必须尊重市场”。当我们拥有一辆汽车，拥有一座房子，拥有一支漂亮的钢笔等等有形财产时，我们不需要依赖市场，因为我们可以直接控制使用，以满足自己的需求。但是知识产权与此截然不同，知识产权不能脱离市场而存在，没有市场的机制，或者说离开了市场经济的环境，就不可能存在知识产权。像沉睡僵尸一样的知识产权不是真实的权利，而纯粹是人为的负担。一个人申请了很多专利、注册了很多商标、写了很多作品，但如果专利没有投入使用、商标不用于商品或服务、作品没有发表，这个知识产权是有价值的权利吗？僵尸都不如。可是现实生活中为什么有那么多没有投入使用、没有市场价值的所谓的“知识产权”呢？这个确实是值得我们反思的。 

       造就这些怪胎的一个很重要的因素，是我们不适当的政策环境：假如某人在注册商标、申请专利的时候不用花自己钱——专利研发费有补贴、年费有补贴、申请费有补贴——而得到这个专利后还会另外得到一笔很大很大的、超出想象的奖励或者好处，那他为什么不去想方设法弄到更多更多的权利呢？这种政策是如何产生的呢？我不明白。所以，我们的知识产权审判，知识产权纠纷的解决，永远要回到市场，换句话说，知识产权到底是真是假、有用没用、价值高低，应该由市场说了算。正当竞争的市场对于虚假的知识产权就是地狱，对于真实的知识产权则是天堂。知识产权法官要做的只有一件事：让该下地狱的下地狱，让该上天堂的上天堂。同时，天堂的请柬、地狱的传票在市场机制上可以自由兑换。比如：把侵权变成许可，双方到市场上博弈、互利、共赢，这说明什么问题？说明在知识产权案件里，即便法院已经作出了禁止行为的判决，在判决的执行阶段仍然不要轻易放弃和解、调解，以促成当事人建立合作、许可关系。这一点充分反映出知识产权案件执行不同于一般的民商事案件执行。希望我们的诉讼中介机构、代理机构人员要充分关注知识产权案件的延伸服务。知识产权案件执行程序中，应当努力促使当事人化冤家为伙伴，不是一判了之，不是判了之后就没有回头路可以走。这是知识产权案件很重要的特点，也说明中介机构、代理机构服务市场是很大的。 

       第五，“必须平衡利益”。知识产权是法律赋予创造者对其智力创造的成果或者其经营创造的成果所享有的专有权利。但是“所有的创造者都是坐在别人的平台上”来创造，这是知识产权的宿命，一语道尽知识产权权利人与社会公众之间利益的冲突与平衡，也成为知识产权永恒的魔咒。 

       司法保护解开这个魔咒，要把好两道门。第一道门是初次分配，也就是授权审查、授权争议诉讼审理环节，要平衡好私人利益与公共利益。第二道门是再次分配，也就是侵权纠纷审理的时候，要平衡好权利人的利益与侵权人的责任，以及权利滥用的后果。 

       在知识产权证据保全、行为保全、财产保全环节如何平衡好利益关系，这是一个非常重要的、普遍存在的问题。比方说，我们现在很多专利原告起诉的时候，请求法院采取禁令措施。可是在座各位谁能给我讲清楚一个专利侵权为什么会给专利权人造成难以弥补的损害，以至于赔钱都弥补不了吗？有这种专利存在吗？如果有，希望哪位同志写一个案例给我，我会按照国家稿费标准的三倍付费给你，我真的很需要这样的案例提供给负责专利法修改的有关部门，因为我觉得正常情况下很难遇到一个专利被侵权后损害难以弥补的情况。所有的知识产权都要在市场上去运用才有价值，像僵尸一样沉睡着的东西不是真正的权利，没有真正的价值。可是反过来，我们有些人很偏激，他请求法院采取保全措施而法院没有下达禁令，他就说法院保护不力，说法院没有执行法律规定，进而就有很多指责投诉。我本人就遇到过这样的案例，代理人在我们法院合议庭被驳回后，点名要见我，我说我见他这一点本身就不合法，法官怎么能私下会见单方当事人？但是问题不在这里，即使我见了他，他又怎么说明他的请求是正当的呢？权利人的专利被侵权怎么就难以弥补呢？怎么就赔再多钱都弥补不了呢？我想真实情况不是这样的。 

       前两个月我在深圳大学开知识产权研讨会，谈论知识产权案件的保全问题，我当时讲，现在的行为保全存在三大问题：第一，起点“三低”——权利价值低（外观专利什么的动不动就被无效了）、侵权人影响力低（很少有500强企业作被告的，都是酒店、摊档、小商贩、小个体户等等）、权利人维权能力低（几乎没有看到一份起诉状能清楚说明权利损害为何难以弥补，为什么今天不采取措施明天就没有回头路）。这是我们的起点。终点是什么状况呢？一旦采取保全措施之后，权利人更横了，侵权人更蛮了，双方死磕：一开始法院主持调解，调解不行诉讼，诉讼一审不行二审，二审不行申诉，申诉不行还要上访拉白布。从起点到终点这是什么过程？是一个双重失灵过程——司法的有形之手没有达到解决矛盾的目的，失灵了；市场的无形之手没有提供一个市场平台给双方谈协商、谈买卖、谈协作，同样失灵了，这就是目前的状况。这个状况是正常的吗？是大家乐见的吗，我的回答是一个字：NO。那怎么办？知识产权法院要慢慢想办法加以改变。 

       以上就是我对知识产权本身的一些理解。 

       （未完待续）