关于完善我国知识产权行为保全制度的思考

《行为保全规定》以《民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（简称《民事诉讼法司法解释》）中有关行为保全的规定为依据，在全面总结《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》以及相关部门法规定和审判经验的基础上，对知识产权与竞争纠纷领域的行为保全事宜进行了统筹规划制定，初步建立起符合我国国情的知识产权行为保全制度体系（以下简称行为保全制度），填补了既有规定中的相关漏洞，明确了司法实践中的具体操作规则，具有重大现实意义。

为进一步了解《行为保全规定》实施以来相关案件的主要审理法院以及所涉行业分布，我们在中国裁判文书网、知产宝的数据库中对2019年1月1日至2020年3月31日间的裁判文书进行了检索。（受到各地法院裁判文书公开情况以及案例数据库更新情况的影响，目前检索到的案例数量显然会少于我国法院实际作出的行为保全裁定数量）。

虽然截至目前的行为保全案件数量还较为有限，但已可以初步勾勒出行为保全制度在我国知识产权与竞争纠纷领域的适用情况，即审理法院相对集中在广东、北京、上海、浙江等经济发达地区，所涉案件类型以不正当竞争纠纷为最多、以专利纠纷为最少，而且相关纠纷主要集中在对时效性要求较高的互联网行业。

不过值得注意的是，我国法院目前对《行为保全规定》的适用也逐渐显露出一些值得警惕的趋势。为此，我们提出本专家建议稿，期望有助于行为保全制度在我国司法实践中切实发挥有效作用，服务保障好我国创新驱动发展战略实施。

一、行为保全制度在适用中出现的问题

《行为保全规定》正式实施以来的情况表明，该司法解释自身存在着一定问题，当前的知识产权司法政策导向和司法者的能力水平又在一定程度上放大了司法解释自身的问题。

（一）《行为保全规定》自身存在一定问题

文字表达固有的局限性在任何法律文本中都客观存在，《行为保全规定》亦不例外，也存在着一些容易导致适用不当的内容，具体可归纳为以下四种情形：

第一，存在一些主观色彩较浓的规定。例如，《行为保全规定》第六条针对“情况紧急”的规定出现了“即将”“时效性较强”“热播”等表述，第十条针对“难以弥补的损害”的规定则出现了“显著增加”“明显减少”等表述，这些旨在描述程度强弱或大小的文字，在理解和适用上容易受到不同人认知水平的影响，缺乏相对客观的判断标准。

第二，存在一些界限较为模糊的规定。例如，《行为保全规定》第七条规定了法院在审查行为保全申请时应当考量的因素，但其中所规定的采取行为保全措施对申请人造成的损害“是否超过”对被申请人造成的损害，以及“是否损害社会公共利益”等，均属于界限较为模糊的不易把握的情形。尤其是在缺乏充分听证的情况下，仅凭法官个人或者合议庭的智慧很难对上述问题作出正确判断。

第三，存在较多兜底条款。《行为保全规定》全文共21条，其中有7条规定了兜底条款或兜底情形，占比高达33.3%。兜底条款和兜底情形的大量存在，从侧面反映出起草者期待该司法解释能够有效应对实践中各种具体问题的良苦用心，但也不可避免地带来了大量自由裁量空间，其中最直接的体现即为第六条对“情况紧急”的规定以及第十条对“难以弥补的损害”的规定。这种“双刃剑”式的规定在有利于申请人维权的同时，也容易造成对被申请人的误伤。不过需要指出的是，第七条、第八条、第十六条中的兜底条款规定是有必要的，因为其体现了慎重适用行为保全的精神，有助于防止行为保全制度被权利人滥用。

第四，程序保障条款较为笼统。行为保全措施会对被申请人造成巨大影响，因此需要借助严格、合理的程序措施来确保行为保全的正确适用。为此，《行为保全规定》规定了听证程序和复议程序，但有关听证程序的规定仅限于第五条第一款，而且还包括了无需听证的但书条款，听证程序存在被弱化甚至被架空的风险；有关复议程序的规定仅限于第十四条，只明确了当事人申请复议的权利和法院作出复议裁定的时限，而未规定复议审查主体，导致实践中基本上都是由作出行为保全裁定的原合议庭继续进行复议审查，复议成功的案例[1]屈指可数，复议程序存在流于形式化的风险。

以上四个方面相互影响、作用叠加，导致法官在审理行为保全案件时客观上存在较大的自由裁量空间，稍有不慎即可能使其裁判结果背离我国在知识产权与竞争纠纷领域建立行为保全制度的初衷。

（二）司法政策导向放大了《行为保全规定》的问题

近年来，我国知识产权审判工作紧紧围绕党和国家发展大局，深入贯彻实施创新驱动发展战略，以加强知识产权司法保护为导向，确立了“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权基本司法政策，是全国各地法院知识产权审判工作的根本遵循。

具体到我国行为保全制度的实际运行，在某种程度上会受到当前司法政策导向的影响，各地法院采取行为保全措施的倾向性与我国整体知识产权司法保护政策和保护强度呈正相关。可以说，在《行为保全规定》本身存在较大自由裁量空间的情况下，加强保护、严格保护的司法政策导向使得各地法院在决定是否采取行为保全措施时，多数更倾向于采取积极态度。相比于及时维护申请人权益的考量，我国法院往往对被申请人的合法权益以及相关产业利益、社会公共利益等同样至关重要的因素重视不足，一定程度上忽视了采取行为保全措施前所应秉持的审慎态度。

（三）司法能力水平放大了《行为保全规定》的问题

行为保全是一种特殊且严厉的司法措施，需要裁判者具备全面的认知和高超的司法水平，才有可能在对各方面因素进行综合考量、认真权衡后作出正确决定。仅通过三段论式的演绎推理，简单套用《行为保全规定》的相关条款得出结论，形式上的“合法”可能导致严重的不合理后果。而且如前所述，《行为保全规定》本身存在的问题以及由此带来的自由裁量空间，也有可能经过法官的不当理解与适用而进一步放大，更有甚者成为地方保护、权力寻租、司法腐败的工具。

二、适用行为保全制度应当具备的司法认知

（一）慎重采取行为保全措施

有观点认为，行为保全是民事诉讼法及相关知识产权法规定申请人所享有的一项程序性权利，因此对于权利人提出的行为保全申请，法院只需进行程序性审查，并在权利人具备胜诉可能性的情况下，即可采取行为保全措施。笔者认为，该观点存在引发利益失衡的风险。原因在于，行为保全的实质是生效裁判的提前强制执行，是人民法院根据法律、司法解释的明确规定，在未对当事人间争议纠纷进行充分审理的情况下，对申请人预先提供的司法救济，其本身存在判断失误的风险，并很可能因而对被申请人造成重大损失。为此，《行为保全规定》针对行为保全错误专门确立了客观归责原则，不再考虑申请人提出行为保全申请是否具有主观过错，以此来督促申请人谨慎提出申请，防止权利滥用。换言之，《行为保全规定》虽然赋予了权利人向法院申请行为保全的权利，但法院对该申请不仅需要进行程序性审查，还需做进一步的实体审查，在确认侵权可能及权利人胜诉具有“高度盖然性”，且采取行为保全措施确有必要的情形下，方能采取行为保全措施，而非鼓励权利人以维权之名动辄提出行为保全申请，亦非鼓励法院积极采取行为保全措施。

（二）分门别类采取行为保全措施

在慎重采取行为保全措施的基础上，各地法院在行为保全案件的审理中应当贯彻“分类施策”的知识产权基本司法政策，充分考虑不同知识产权权利类型在侵权判定方面的难易程度，防止行为保全制度在适用中异化。具体而言，对于侵权事实清楚且涉及非财产性的难以弥补损害的情形（例如侵害著作人身权），以及侵权事实基本清楚且不予立即制止即可能带来无法挽回后果的情形（例如商业秘密即将被公开），应当积极采取行为保全措施，并通过完善的程序设计保障被申请人的权利；对于侵权事实复杂，不易作出法律判断且主要体现为财产性损害的情形（例如侵害专利权），则应从严把握行为保全制度的适用，而以先行判决、加大损害赔偿等方式加大对权利人的保护力度。

（三）采取行为保全措施应当同时具备充分和必要条件

在目前司法实践中，我国不少法院都会根据《行为保全规定》第七条的规定，在权利人的行为保全申请符合以下“四要件”并提供足额担保时，采取行为保全措施，即：（1）请求保护的知识产权效力稳定且侵权成立的可能性大；（2）不采取行为保全措施会使申请人受到难以弥补的损害或造成裁决难以执行；（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（4）采取行为保全措施不会损害社会公共利益。但如前所述，基于慎重适用行为保全的司法认知，以上“四要件”只应是法院决定采取行为保全措施的必要条件。《行为保全规定》第七条在“四要件”的基础上进一步规定第（五）项兜底条款的做法，也足以表明法院在决定是否采取行为保全措施时，不应仅仅只考虑以上“四要件”。结合当前司法实践，法院在决定采取行为保全措施前至少还应考虑以下充分条件：

第一，行为保全措施是否会导致当事人之间出现重大利益失衡。尤其是在展销会、热播节目等时效性较强的情形，被申请人往往已在前期投入大量人力、物力、财力，轻易采取行为保全措施对被申请人商誉、经济利益等方面造成的影响，很可能会远远超出权利人的损失。另外，在极为特殊又牵涉巨大利益的药品领域，如果在未对侵权事实进行充分实体审理且涉案药品专利的有效性未经无效程序充分检验的情况下，轻易采取行为保全措施（尤其是在行为保全最终被证明是错误的情况下）将很可能会对被申请人造成极为严重的打击，此种重大利益失衡在上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民五（知）初字第137号判决、北京市第二中级人民法院（2014）二中民保字第7639号判决中均有出现。

第二，行为保全措施是否会损及相关消费者的合法权益。这在受众广泛的网络游戏行业表现得最为明显，原因在于行为保全措施除对相关游戏的开发者和运营商造成影响外，众多游戏用户也将因此而遭受损失。虽然法院在作出行为保全裁定时通常也会专门提及“行为保全期间不影响为游戏用户提供退费等服务”，但对于不少游戏用户而言，金钱方面的投入只是一部分，其在长期游戏过程中所形成的虚拟社交关系、身份认同、情感寄托等精神利益，往往才是更被珍视的重要方面，并具有独立存在的价值和正当性，不应因游戏开发者或运营商的相关行为而被轻易剥夺。

第三，行为保全措施是否会影响相关产业链生态。当今社会已经日益成为一个普遍联系的巨大网络系统，任何一个市场主体都可能成为相关产业链生态中的重要环节，其存亡不再仅仅关乎自身，而是可能产生“多米诺骨牌效应”。2020年初，多家位于武汉的汽车零部件生产商因为新冠肺炎而停产，由此所导致的全球汽车产业链危机就是此方面的最好注解。正如前文所反复提及的，行为保全的实质是生效裁判的提前强制执行，此种提前强制执行所可能产生的社会供给不足、经济运行受阻等不利因素，同样应当被法院重视和考虑，并通过听证程序充分了解相关情况。

第四，行为保全措施是否会产生不利社会后果。行为保全的巨大杀伤力足以使企业在短时间内即面临生存危机，如果企业因此不得不采取裁员措施甚至最终走向倒闭而导致失业潮，那么行为保全制度在试图提前解决法律争议的同时，也伴随触发了更多的社会民生问题。然而，行为保全裁定毕竟只是法院在未经充分审理的情况下作出的中间性裁决，只应针对确应由其解决的少数特定情形，这也意味着相对于对案件作出最终裁判，一旦法院在正式受理案件前或在案件审理过程中需要考虑是否采取行为保全措施时，应当进行更加谨慎、全面、深入的考量。

三、完善我国行为保全制度的对策建议

针对《行为保全规定》自身存在以及在适用中出现的问题，并基于适用行为保全制度所应具备的司法认知，就完善我国行为保全制度，我们提出以下对策建议：

首先，要提高行为保全的实体审查标准，及时纠正“行为保全申请属于权利人所享有的一种程序性权利”的错误认识，明确规定法院不仅需要对行为保全申请进行一定程度的实体审查，而且应当在侵权可能及权利人胜诉具有“高度盖然性”的情况下，方能采取行为保全措施，而对于侵权事实判断极为复杂，尤其是当事人间存在着复杂历史纠葛的案件，即便申请人提供了担保，原则上也应以现有证据尚无法作出侵权成立及权利人胜诉具有高度可能性的判断为由，不予支持行为保全的申请。

其次，要优化行为保全的程序设置，应当通过更加精细的程序设计，保障当事各方的合理诉求能够被更加充分的听取，保证错误采取的行为保全措施能够被及时纠正，确保法院对行为保全制度的具体适用始终处于可接受的裁量范围之内，不致偏离正确方向。具体而言，主要可以通过以下四个方面的程序优化予以完善：

（一）完善听证程序

《行为保全规定》目前仅在第五条第一款规定了听证程序，即法院“采取行为保全措施前，应当询问申请人和被申请人”。然而，该条款中的但书规定又将“情况紧急”和“询问可能影响保全措施执行等情形”排除在听证程序之外，而行为保全所涉事项通常都具有紧迫性，且告知被申请人后又极有可能会影响到保全措施的执行，因此该条规定在实际执行中存在着异化为“以不听证为原则、以听证为例外”的风险。而且，除现有复议程序外，还缺乏更为及时、有效的事后救济方式。不仅如此，《行为保全规定》所规定的听证程序仅限于“采取行为保全措施前”，对于复议程序是否应当听证，并未予以明确规定。

鉴于此，我们建议在听证程序方面增加如下规定，以充分保障当事人的合法权益：（1）在《行为保全规定》第五条第一款中增加规定，即“如果在采取行为保全措施前未询问被申请人的，人民法院应当在采取行为保全措施后的三日内，询问被申请人。”；（2）在《行为保全规定》第十四条中规定听证程序，即“当事人不服行为保全裁定申请复议的，人民法院应当在收到复议申请后十日内询问复议申请人和被申请人，并审查作出裁定。”

（二）完善复议程序

《行为保全规定》第十四条有关复议程序的规定总体上还较为粗疏，对于复议审查主体、复议程序、撤销行为保全裁定的具体事由、复议裁定说理等重要方面并未涉及，司法实践中往往也是由作出行为保全裁定的原合议庭继续对复议申请进行审查，因此复议成功的案例屈指可数。

基于前述对行为保全本质属性的认知，以及在决定采取行为保全措施前应当同时考虑充分和必要条件的要求，我们认为，针对行为保全裁定提出的复议申请，至少应当明确规定需经原审法院的审判委员会或法官联席会议或法官专业会议研究后，再作出复议裁定。这不仅体现了慎重采取行为保全措施的司法态度，而且能够突破法官个人的认知局限，充分借助集体智慧，从更宏观、更全面的维度考量采取行为保全措施的必要性，有助于将不当适用行为保全制度的风险降到最低，并可促进法官慎重采取行为保全措施。在此基础上，复议裁定应当针对复议申请理由进行充分说理，增加透明度。

另外，针对知识产权与竞争纠纷领域的特殊性，对《民事诉讼法司法解释》第一百七十一条作出例外规定，明确由上一级法院审理不服行为保全裁定提出的复议申请。该做法具备可行性，因为《行为保全规定》第十四条并未明确规定复议审查主体，即未将上一级法院排除在外，而且更上位的《民事诉讼法》在第一百零八条也仅规定当事人享有对保全裁定申请复议的权利，同样没有明确复议审查的主体。结合《民事诉讼法》第一百一十六条和第二百二十五条的规定，其分别规定了当事人对罚款、拘留决定不服以及对执行异议裁定不服的，均可向上一级法院申请复议，充分体现了人民法院维护当事人合法权益的审慎态度，同样也可作为未来完善我国行为保全制度的重要参考。

（三）严格控制采取行为保全措施案件的审理期限

行为保全是生效裁判提前强制执行，其本质属性要求法院在决定采取行为保全措施时，一方面应当足够慎重，另一方面也要求一旦已经采取行为保全措施，那么后续的审理程序也应尽快完成，以尽早消除不确定状态，既要避免申请人利用诉讼程序不当得利，也要避免被申请人因为程序延宕而遭致不必要损失。

鉴于采取行为保全措施的案件通常都具备侵权事实清楚、易于预先作出判断的基础，故对于此类案件，完全可以参照简易程序的审理时限，要求法官在三个月内尽快作出裁判，且在案件审理过程中原则上不允许中止诉讼，除非中止诉讼的申请系由被申请人提出或者得到了被申请人的同意。而对于不服一审裁判提起上诉的案件，一审法院应尽快将案件卷宗移送至二审法院，二审法院也应严格按照三个月的审理时限作出终审裁判，原则上不允许延长审理时限。

在此方面，还可以充分考虑将《民事诉讼法》第一百五十三条确立的“先行判决”制度运用到采取了行为保全措施的案件审理中，即法院根据现有案件事实已经足以认定侵权成立的，可以就此问题作出先行判决，尽快将存在保全错误风险的不确定状态确定化。

（四）倡导先行判决+行为保全的救济模式。

鉴于一些复杂的知识产权及不正当竞争案件审理周期长、侵权判定及赔偿额计算难度大，对于现有证据足以认定侵权成立的案件，一审法院可以就侵权成立并对权利人停止侵权的诉讼请求作出先行判决，同时一并作出行为保全裁定即临时禁令。将先行判决与临时禁令加以组合适用，一方面，可以满足行为保全应当具备较高的实体审查标准的要求，尽量防止不当行为保全对行为人造成误伤；另一方面，也可以使得停止侵权的先行判决具有立即执行的效力，以实现对权利人救济的及时性。对于先行判决+行为保全的救济模式，已有最高人民法院（2019）最高法知民终2号民事判决、浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决及（2019）浙01行保1号民事裁定等典型案例，而最高人民法院在相关裁判中亦予以明确肯定，值得倡导。