如何分配举证责任、如何应对证据收集困难……理论和实践问题亟需回答

法庭之上，证据为王。在知识产权诉讼中，证据成为各方当事人博弈制胜的关键。11月7日，由中国法学会审判理论研究会知识产权审判理论专业委员会主办、重庆市高级人民法院承办、西南政法大学协办的“知识产权诉讼证据规则研讨会”在重庆举行。最高人民法院民三庭副庭长李剑、重庆市高级人民法院副院长孙海龙出席会议。李剑表示，加强知识产权司法保护，对优化营商环境具有重要意义，证据是诉讼之王，知识产权诉讼证据规则如何体现知识产权诉讼的特点，这是值得关注的重要课题。近年来，最高人民法院民三庭为此做了大量调研工作，结合理论与司法实践，正在紧锣密鼓地起草知识产权诉讼证据规则司法解释。他希望与会代表积极建言献策，为推动我国知识产权司法保护水平提升贡献智慧。

知识产权诉讼举证责任如何分配，如何应对证据调查收集中的困难，如何完善举证妨碍规则，如何充分发挥律师调查令的作用？来自全国各地法院的知识产权法官、高校专家等，围绕知识产权诉讼中的证据问题进行了热烈讨论，并共同呼吁尽快出台知识产权诉讼证据规则司法解释，进一步完善知识产权司法保护制度。

举证责任如何分配

在知识产权诉讼中，根据证明目的不同可以将证据分为：权利证据、侵权证据和赔偿证据三类。原告提起诉讼，首要任务要证明其拥有权利，即证明权属。

在商标侵权案中，关于被控侵权商品的举证责任，实践中存在争议：有观点认为原告应对侵权事实承担举证责任，另有观点认为原告已完成初步举证责任后，被告应承担举证义务，否则被告承担败诉后果。对此，有专家表示，对于商标权人举证证明“侵权商品”的证明标准不宜设定太高，一般情况下只要商标权人就被控侵权商品与正品之间的区别作出合理说明，即应认为其已经完成了初步举证责任，否则，需要进一步举证。

知识产权侵权纠纷中，合法来源抗辩制度是被告的一种重要抗辩手段。司法实践中，销售者合法来源抗辩要满足两个事实要件：一是主观上无过错，即“不知道”；二是客观上合法取得并说明商品提供者，这两个要件缺一不可。但对主观过错的证明责任由谁承担，存在争议：有专家认为适用“过错责任”原则，由权利人证明被告具有过错；也有专家认为，应适用举证责任倒置，由侵权人证明自己主观状态。还有参会代表认为，合法来源抗辩制度的立法目的，是保障商品市场流通的需要，为销售者假定一个“不知道”的主观状态，是通过保护销售者来保障商品的正常、自由、高效流通，如果对销售者课以严格的注意义务，会增加社会的整体交易成本，必然会阻碍商品流通和交易发展。同时，合法来源抗辩制度与民法上善意第三人制度的法理基础是一致的，即在维护知识产权人合法权益同时，也必须考虑基于市场交易安全的需要，保护善意第三人的合法权益，以维护社会公共秩序的稳定。因此，合法来源抗辩中销售者主观状态的举证责任应由原告承担。

华东政法大学知识产权学院教授丛立先认为，举证责任是一个事实问题，不应是一个法律问题，随着技术发展的变化，举证责任分配也应发生变化。

举证妨碍规则适用

在知识产权诉讼中，有时权利人已经尽力进行了举证，但与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握，这些对侵权人不利的证据，侵权人往往会采取各种理由或手段拒绝提供或隐藏、销毁，这就构成了举证妨碍，从而导致了知识产权维权中“举证难”问题的产生。

2018年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中规定，加强知识产权领域的诉讼诚信体系建设，探索建立证据披露、证据妨碍排除等规则，合理分配举证责任，适当减轻权利人举证负担，着力破解知识产权权利人“举证难”问题。

我国民事诉讼法司法解释第一百一十二条、商标法第六十三条、专利法司法解释第二十七条，都对举证妨碍问题进行了规定，共同构成了知识产权诉讼中举证妨碍规则的法律来源。

有参会代表认为，在知识产权诉讼损害赔偿认定中，举证妨碍规则的构成要件包括四个方面：权利人已经尽力举证或初步举证；与损害赔偿相关的账簿、资料由被诉侵权人掌握；被诉侵权人实施了妨碍行为；被诉侵权人拒绝提交证据而无正当理由。因此，在司法实践中确定损害赔偿时，可以推定原告的主张成立，或参考原告的主张及其提供的证据酌定赔偿数额，或按照法定赔偿最高限额确定赔偿数额，或推定被告获利巨大超出法定赔偿限额。

同时，有代表还提出了完善举证妨碍规则的建议：一是应以侵权事实认定为前提；二是扩大举证妨碍规则的适用范围；三是明确举证妨碍规则的启动程序；四是强调法官的释明义务及披露证据的期限；五是不应适用于法定赔偿。

律师调查令需规范

律师调查令是指民事诉讼当事人及其代理律师因客观原因不能自行调查取证时，经当事人和代理律师书面申请并获受理案件的人民法院批准，由人民法院签发的供指定代理律师向相关单位、组织和个人调查收集特定证据、调取财产线索的法律文件。

理论上对律师调查令的性质存在争论，有观点认为这是法院调查取证权的委托或授权，另有观点认为这是获得司法背书的律师调查取证权，还有观点认为这是当事人调查权基于委托而发生的自然延伸。据了解，2013年9月至2017年5月，安徽省法院签发律师调查令9488份，取证成功率为89%。2017年7月至2018年7月，广州两级法院共签发律师3356份调查令，签发率超过99%，成功取证的比例超七成。实践中发现，一些案件通过律师调查令的应用，经常会使案件在开庭审理前就调解或撤诉结案。

有代表认为，律师调查令在知识产权诉讼中具有重要作用，首先可以使诉讼程序价值得到体现，权利人抱怨知识产权取证困难，取证能力低，取证方式少，取证效果差，律师调查令可以使律师调查取证权得到实质强化，进而强化了当事人的举证能力；其次，可以使实体价值得到体现，有利于保持法官中立地位，保障案件公正审理；另外，可以使审判效率得到提高，目前法官手头案件数量太多，精力和时间均有限，通过律师调查令的运用，节省法官办案时间，减少诉讼成本。

但律师调查令的适用还面临诸多难题，比如国家层面的立法缺失，目前是各地高院出台相关规定，尚没有全国统一立法；调查对象的不配合，一些调查对象以内部规定为由，对律师持调查令调查取证不予配合；区域外的效力问题，一般在法院管辖的本区域内认可度较高，区域外认可度下降。这些问题阻碍了调查令的实际适用效果。

有代表建议，应修改民事诉讼法和民事诉讼法司法解释，对律师调查令的法律定位、相关程序运行予以明确；统一律师调查令的文书样式，在文书样式中体现具体要求；建立违令惩戒体系，对于妨碍律师调查取证的行为明确法律责任，对滥用律师调查令的律师明确制裁措施；建立全国统一的律师调查令查询平台，被调查取证者可以通过该平台核实真实性。