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ciplawyer@163.com论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施（五）
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2013年8月修订的新《商标法》第63条在列举了根据权利人损失、侵权人非法获利和商标许可费确定损害赔偿额的方式后增加规定了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，正式确立了惩罚性赔偿在知识产权法领域的引入。国家版权局公布的著作权法修订稿(55)、国家知识产权局酝酿中的第四次专利法修改(56)也提出引进惩罚性赔偿。毫无悬念的是，惩罚性赔偿将成为我国知识产权法领域的一项重要制度。惩罚性赔偿对侵权人具有惩戒性，其数额裁定上具有一定的主观性，因此，有必要对其适用条件加以详细分析。
首先需要明确的是惩罚性赔偿与填平性赔偿的关系。惩罚性赔偿是填平性赔偿的补充，并以填平性赔偿的成立为前提。惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在填平性赔偿不足以威慑侵权人时在填平性赔偿之外附加的一种赔偿。新《商标法》规定的惩罚性赔偿的适用前提是“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。而构成“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”侵权行为，则一定会给权利人造成实际损失，一定会产生填平性赔偿。惩罚性赔偿仅针对恶意侵权行为。填平性赔偿的成立虽然以侵权人的过错和权利人的损失为基础，但其数额以权利人的实际损失及其他替代方法为计算依据，行为人的主观恶意不影响赔偿数额。(57)只有在侵权人的主观恶意十分明显、填平性赔偿不足以惩戒侵权人时，惩罚性赔偿才适用。新《商标法》将“恶意”作为惩罚性赔偿的适用前提，也表明了惩罚性赔偿的功能是惩戒和威慑，而不是加重补偿。(58)因此，只有对那些已经招致赔偿责任的侵权行为，才可能进一步附加惩罚性赔偿。
在惩罚性赔偿引入后，填平性赔偿就不应再含有惩罚性色彩。因此，现行知识产权法中的法定赔偿就应该删除，参照“许可费的倍数”来确定赔偿就应修订为参照“市场许可费”来确定赔偿。如前所述，法定赔偿本是填平性赔偿的一种，是在没有充分证据证明权利人损失和侵权人非法获利的情况下所采取的一种变通方式。因其具有极大的主观性和不确定性，权利人和侵权人都可能对其不满意。新《商标法》第63条第2款已经修改了证据规则，减轻了权利人的举证责任，并要求侵权人提供与其侵权行为相关的账簿、资料。侵权人如不提供相关账簿和资料，则将承担对其不利的后果。因此，在新证据规则下，根据权利人的损失，特别是根据侵权人的非法获利来确定侵犯知识产权的损害赔偿数额将变得容易得多。换言之，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，剔除填平性赔偿中的惩罚性色彩，就顺理成章且十分必要。否则，难免造成对侵权人的过重惩罚。如根据新《商标法》第63条，惩罚性赔偿的计算基础是填平性赔偿，即权利人的损失或者侵权人获得的利益或者该商标许可使用费的倍数。如填平性赔偿采用商标许可费倍数的方法来确定，最高可以是三倍。这意味着法官可以将填平性赔偿的数额确定为相当于商标许可费的三倍，并以此为基数乘以一至三来确定惩罚性赔偿的数额，因为侵权人“恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。如此一来，法官最高可以判决侵权人承担相当于商标许可费九倍的赔偿。这个赔偿额不仅对于侵权人来说是过重的，恐怕也超出了立法者的本意。
惩罚性赔偿以“恶意”和“严重后果”的存在为前提，因此，对“恶意”的判断就十分重要。我国民事法律中很少使用“恶意”一词。《民法通则》中使用了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之表述，(59)《物权法》中使用了“恶意占有人”一词。但这两部法律都没有解释“恶意”的含义，从其上下文也看不出其与“故意”的区别。美国《专利法》对于惩罚性赔偿的适用却仅仅以“故意”为前提，法官可以在此基础上根据具体情况自由决定是否判处惩罚性赔偿。(60)美国联邦巡回法庭在Read Corp.v.Portec,Inc.一案中的判决被认为确立了是否和给予多少惩罚性赔偿的判断标准。(61)该标准分为九项：(1)侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计;(2)侵权人在知晓他人专利权后，是否调查了该专利的范围，并就该专利无效或者自己不侵权形成了善意的确信;(3)侵权人作为诉讼一方的行为;(4)被控侵权人的规模和财务情况;(5)案件的闭合性;(6)侵权行为的持续时间;(7)侵权人是否采取了任何补救措施;(8)侵权人是否具有侵害专利权人的动机;(9)侵权人是否企图掩盖其侵权行为。《澳大利亚专利法》第122(1A)条规定，法官在决定给予权利人额外赔偿时，(62)主要考虑以下几个因素：侵权行为的恶劣程度;威慑侵权人的需要;侵权人是否连续多次侵权或者经权利人警告仍继续侵权。(63)事实上，当前中国法官在裁定法定赔偿时也会考虑上述因素。
笔者以为，“恶意”应当与“故意”相区别。虽然知识产权法作为民事法律，一般以过错原则为归责原则，“故意”在很多情况下是构成侵权责任的前提，因此，大多数负有赔偿责任的侵权人都有侵权“故意”。但惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应只针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人。因此，仅仅“故意”，或者说明知侵权而为之，尚不足以构成“恶意”并导致惩罚性赔偿。招致惩罚性赔偿的因素范围应当小于确定法定赔偿数额所考虑的因素范围。笔者建议慎用惩罚性赔偿，严格限定导致惩罚性赔偿的“恶意”范围。只有在侵权人被告知侵权时仍然继续不法行为，例如收到权利人的警告并知道(无论是事先即知道还是收到警告并调查后知道)自己的行为侵犯他人知识产权时仍继续实施该行为，甚至在被法庭判决侵权后仍继续侵权行为;或者在实施侵权时不仅明知侵权而为之，且采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意，应当受到惩罚。
关于惩罚性赔偿的数额，新《商标法》规定以填平性赔偿为基础进行计算，笔者以为不妥。首先，以填平性赔偿为基础计算惩罚性赔偿的数额于理不通。既然惩罚性赔偿的目的在于惩戒、威慑侵权人，则其数额仅与侵权人的恶意相关，应根据侵权人的过错程度而不是权利人的损失予以确定。权利人遭受的损失，已经从填平性赔偿中获得弥补。“造成严重后果”也即权利人损失较大虽然是惩罚性赔偿适用的前提，但不应影响惩罚性赔偿的数额。即使美国《专利法》并没有规定惩罚性赔偿的适用条件，而是允许法官在补偿性赔偿额的三倍内自由决定赔偿数额，(64)一些法官仍指出，惩罚性赔偿的数额应当与被告行为的过错相适应。(65)其次，以填平性赔偿为基础来确定惩罚性赔偿的数额可能会造成对侵权人的不公。填平性赔偿的数额更多地与被侵犯的知识产权的性质、知名程度等相关，可能与侵权人的恶意并无关系，至少不是必然成正比的。在知识产权对于产品的价格、企业的盈利以及权利人的市场竞争力有着重要影响的当今社会，侵犯知识产权的行为可能给权利人带来巨大的损失，侵权之诉引起的损害赔偿的数额可能是巨大的。虽然中国还没有出现如苹果诉三星案(66)中那样的天价赔偿，但也有一些案件中的赔偿数额巨大，如正泰诉施耐德等专利侵权纠纷案、(67)G2000侵犯商标权案等案件。(68)如果惩罚性赔偿以填平性赔偿为基数来计算，则可能导致赔偿数额过高。另外，法庭在决定惩罚性赔偿的数额时也可以适当考虑侵权人的赔付能力。这样一来，一方面可以使得惩罚性赔偿的惩罚和威慑作用更具针对性，从而更好地发挥惩罚和威慑作用;另一方面，也可以保证惩罚性赔偿得到切实的履行，以免出现权利人虽然名义上获得高额赔偿，却由于侵权人财力不支而无法得到赔付，从而损害判决的威严的情况。所以，借鉴法定赔偿的制度设计，为惩罚性赔偿数额设一个上限，例如100万元，不失为一个较为明智的做法。
惩罚性赔偿的引入符合中国目前知识产权法的目标，可以推动知识产权执法，惩戒和威慑侵权人，预防知识产权侵权，加强对知识产权人的保护。为了进一步理顺知识产权赔偿制度，有必要对惩罚性赔偿和填平性赔偿予以严格区分，去除现行填平性赔偿中的惩罚性色彩，删除现行知识产权法中的法定赔偿，将依据知识产权许可费的倍数确定损害赔偿改为依据市场许可费来确定损害赔偿。
但惩罚性赔偿本身并不能解决知识产权领域中的侵权赔偿数额过低的问题。惩罚性赔偿与填平性赔偿的目的和功能不同，前者在于惩戒侵权人，后者在于给予权利人充分的补偿。因此，为改变知识产权侵权赔偿数额过低的现状，还有赖于证据制度的改革，减轻权利人的举证责任，以使得补偿性赔偿能够真正填平知识产权人因侵权遭受的损失。新《商标法》有关权利人举证责任的规定将有助于改变目前严重依赖法定赔偿、赔偿数额过低这一状况。
(作者：罗莉，中国人民大学法学院)
(55)《著作权法(修改草案第二稿)》第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html，2013年12月10日访问。
(56)国家知识产权局《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”参见http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201310/t20131023_825425.html，2013年12月16日访问。
(57)参见前注(49)，王利明文。中国知识产权立法也没有将主观恶意纳入确定损害赔偿数额的考量因素中。
(58)关于惩罚性赔偿的功能，学者们有多种看法，认为惩罚性赔偿具有惩罚、报应、威慑、鼓励私人协助执法、补偿等功能。参见前注(49)，王利明文。
(59)参见《民法通则》第58条和第61条。
(60)See 35 U.S.C.284,para.2.
(61)See 970 F.2d 816,826-827(Fed.Cir.1992).
(62)原文使用的是“additional damages”一词，清晰地表明该赔偿是在补偿性赔偿之外附加的，目的在于惩戒、威慑侵权人。由于对惩罚性赔偿目的和功能的理解不同，惩罚性赔偿在英文中有多个对应词汇，包括“punitive damages”、“enhanced damages”、“additional damages”、“exemplary damages”等。
(63)See Sect 122(1A)(a)(b)(C)Australian Patent Act 1990.
(64)同前注(60)。
(65)See Graco,Inc.v.Binks Mfg.Co.,60 F.3d 785,794 n.4(Fed.Cir.1995); Bryan W.Butler,Patent Infringement:Compensation and Damages,§ 7.02[4][b],at 7-18(2010).
(66)See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.,Case No.C 12-0630 LHK.
(67)参见正泰集团股份有限公司诉宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司、施耐德电气低压(天津)有限公司专利侵权案，浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号民事判决书。该案一审法院判决被告赔偿原告损失334869872元;在二审中，在被告同意支付原告1.57亿元的前提下，双方和解。
(68)参见赵华诉纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司等商标侵权纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院(2006)杭民三初字第131号民事判决书。该案被告被判赔偿原告损失2000万元。惩罚性赔偿的适用条件
2013年8月修订的新《商标法》第63条在列举了根据权利人损失、侵权人非法获利和商标许可费确定损害赔偿额的方式后增加规定了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，正式确立了惩罚性赔偿在知识产权法领域的引入。国家版权局公布的著作权法修订稿(55)、国家知识产权局酝酿中的第四次专利法修改(56)也提出引进惩罚性赔偿。毫无悬念的是，惩罚性赔偿将成为我国知识产权法领域的一项重要制度。惩罚性赔偿对侵权人具有惩戒性，其数额裁定上具有一定的主观性，因此，有必要对其适用条件加以详细分析。
首先需要明确的是惩罚性赔偿与填平性赔偿的关系。惩罚性赔偿是填平性赔偿的补充，并以填平性赔偿的成立为前提。惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在填平性赔偿不足以威慑侵权人时在填平性赔偿之外附加的一种赔偿。新《商标法》规定的惩罚性赔偿的适用前提是“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。而构成“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”侵权行为，则一定会给权利人造成实际损失，一定会产生填平性赔偿。惩罚性赔偿仅针对恶意侵权行为。填平性赔偿的成立虽然以侵权人的过错和权利人的损失为基础，但其数额以权利人的实际损失及其他替代方法为计算依据，行为人的主观恶意不影响赔偿数额。(57)只有在侵权人的主观恶意十分明显、填平性赔偿不足以惩戒侵权人时，惩罚性赔偿才适用。新《商标法》将“恶意”作为惩罚性赔偿的适用前提，也表明了惩罚性赔偿的功能是惩戒和威慑，而不是加重补偿。(58)因此，只有对那些已经招致赔偿责任的侵权行为，才可能进一步附加惩罚性赔偿。
在惩罚性赔偿引入后，填平性赔偿就不应再含有惩罚性色彩。因此，现行知识产权法中的法定赔偿就应该删除，参照“许可费的倍数”来确定赔偿就应修订为参照“市场许可费”来确定赔偿。如前所述，法定赔偿本是填平性赔偿的一种，是在没有充分证据证明权利人损失和侵权人非法获利的情况下所采取的一种变通方式。因其具有极大的主观性和不确定性，权利人和侵权人都可能对其不满意。新《商标法》第63条第2款已经修改了证据规则，减轻了权利人的举证责任，并要求侵权人提供与其侵权行为相关的账簿、资料。侵权人如不提供相关账簿和资料，则将承担对其不利的后果。因此，在新证据规则下，根据权利人的损失，特别是根据侵权人的非法获利来确定侵犯知识产权的损害赔偿数额将变得容易得多。换言之，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，剔除填平性赔偿中的惩罚性色彩，就顺理成章且十分必要。否则，难免造成对侵权人的过重惩罚。如根据新《商标法》第63条，惩罚性赔偿的计算基础是填平性赔偿，即权利人的损失或者侵权人获得的利益或者该商标许可使用费的倍数。如填平性赔偿采用商标许可费倍数的方法来确定，最高可以是三倍。这意味着法官可以将填平性赔偿的数额确定为相当于商标许可费的三倍，并以此为基数乘以一至三来确定惩罚性赔偿的数额，因为侵权人“恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。如此一来，法官最高可以判决侵权人承担相当于商标许可费九倍的赔偿。这个赔偿额不仅对于侵权人来说是过重的，恐怕也超出了立法者的本意。
惩罚性赔偿以“恶意”和“严重后果”的存在为前提，因此，对“恶意”的判断就十分重要。我国民事法律中很少使用“恶意”一词。《民法通则》中使用了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之表述，(59)《物权法》中使用了“恶意占有人”一词。但这两部法律都没有解释“恶意”的含义，从其上下文也看不出其与“故意”的区别。美国《专利法》对于惩罚性赔偿的适用却仅仅以“故意”为前提，法官可以在此基础上根据具体情况自由决定是否判处惩罚性赔偿。(60)美国联邦巡回法庭在Read Corp.v.Portec,Inc.一案中的判决被认为确立了是否和给予多少惩罚性赔偿的判断标准。(61)该标准分为九项：(1)侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计;(2)侵权人在知晓他人专利权后，是否调查了该专利的范围，并就该专利无效或者自己不侵权形成了善意的确信;(3)侵权人作为诉讼一方的行为;(4)被控侵权人的规模和财务情况;(5)案件的闭合性;(6)侵权行为的持续时间;(7)侵权人是否采取了任何补救措施;(8)侵权人是否具有侵害专利权人的动机;(9)侵权人是否企图掩盖其侵权行为。《澳大利亚专利法》第122(1A)条规定，法官在决定给予权利人额外赔偿时，(62)主要考虑以下几个因素：侵权行为的恶劣程度;威慑侵权人的需要;侵权人是否连续多次侵权或者经权利人警告仍继续侵权。(63)事实上，当前中国法官在裁定法定赔偿时也会考虑上述因素。
笔者以为，“恶意”应当与“故意”相区别。虽然知识产权法作为民事法律，一般以过错原则为归责原则，“故意”在很多情况下是构成侵权责任的前提，因此，大多数负有赔偿责任的侵权人都有侵权“故意”。但惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应只针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人。因此，仅仅“故意”，或者说明知侵权而为之，尚不足以构成“恶意”并导致惩罚性赔偿。招致惩罚性赔偿的因素范围应当小于确定法定赔偿数额所考虑的因素范围。笔者建议慎用惩罚性赔偿，严格限定导致惩罚性赔偿的“恶意”范围。只有在侵权人被告知侵权时仍然继续不法行为，例如收到权利人的警告并知道(无论是事先即知道还是收到警告并调查后知道)自己的行为侵犯他人知识产权时仍继续实施该行为，甚至在被法庭判决侵权后仍继续侵权行为;或者在实施侵权时不仅明知侵权而为之，且采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意，应当受到惩罚。
关于惩罚性赔偿的数额，新《商标法》规定以填平性赔偿为基础进行计算，笔者以为不妥。首先，以填平性赔偿为基础计算惩罚性赔偿的数额于理不通。既然惩罚性赔偿的目的在于惩戒、威慑侵权人，则其数额仅与侵权人的恶意相关，应根据侵权人的过错程度而不是权利人的损失予以确定。权利人遭受的损失，已经从填平性赔偿中获得弥补。“造成严重后果”也即权利人损失较大虽然是惩罚性赔偿适用的前提，但不应影响惩罚性赔偿的数额。即使美国《专利法》并没有规定惩罚性赔偿的适用条件，而是允许法官在补偿性赔偿额的三倍内自由决定赔偿数额，(64)一些法官仍指出，惩罚性赔偿的数额应当与被告行为的过错相适应。(65)其次，以填平性赔偿为基础来确定惩罚性赔偿的数额可能会造成对侵权人的不公。填平性赔偿的数额更多地与被侵犯的知识产权的性质、知名程度等相关，可能与侵权人的恶意并无关系，至少不是必然成正比的。在知识产权对于产品的价格、企业的盈利以及权利人的市场竞争力有着重要影响的当今社会，侵犯知识产权的行为可能给权利人带来巨大的损失，侵权之诉引起的损害赔偿的数额可能是巨大的。虽然中国还没有出现如苹果诉三星案(66)中那样的天价赔偿，但也有一些案件中的赔偿数额巨大，如正泰诉施耐德等专利侵权纠纷案、(67)G2000侵犯商标权案等案件。(68)如果惩罚性赔偿以填平性赔偿为基数来计算，则可能导致赔偿数额过高。另外，法庭在决定惩罚性赔偿的数额时也可以适当考虑侵权人的赔付能力。这样一来，一方面可以使得惩罚性赔偿的惩罚和威慑作用更具针对性，从而更好地发挥惩罚和威慑作用;另一方面，也可以保证惩罚性赔偿得到切实的履行，以免出现权利人虽然名义上获得高额赔偿，却由于侵权人财力不支而无法得到赔付，从而损害判决的威严的情况。所以，借鉴法定赔偿的制度设计，为惩罚性赔偿数额设一个上限，例如100万元，不失为一个较为明智的做法。
惩罚性赔偿的引入符合中国目前知识产权法的目标，可以推动知识产权执法，惩戒和威慑侵权人，预防知识产权侵权，加强对知识产权人的保护。为了进一步理顺知识产权赔偿制度，有必要对惩罚性赔偿和填平性赔偿予以严格区分，去除现行填平性赔偿中的惩罚性色彩，删除现行知识产权法中的法定赔偿，将依据知识产权许可费的倍数确定损害赔偿改为依据市场许可费来确定损害赔偿。
但惩罚性赔偿本身并不能解决知识产权领域中的侵权赔偿数额过低的问题。惩罚性赔偿与填平性赔偿的目的和功能不同，前者在于惩戒侵权人，后者在于给予权利人充分的补偿。因此，为改变知识产权侵权赔偿数额过低的现状，还有赖于证据制度的改革，减轻权利人的举证责任，以使得补偿性赔偿能够真正填平知识产权人因侵权遭受的损失。新《商标法》有关权利人举证责任的规定将有助于改变目前严重依赖法定赔偿、赔偿数额过低这一状况。
(作者：罗莉，中国人民大学法学院)
(55)《著作权法(修改草案第二稿)》第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html，2013年12月10日访问。
(56)国家知识产权局《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”参见http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201310/t20131023_825425.html，2013年12月16日访问。
(57)参见前注(49)，王利明文。中国知识产权立法也没有将主观恶意纳入确定损害赔偿数额的考量因素中。
(58)关于惩罚性赔偿的功能，学者们有多种看法，认为惩罚性赔偿具有惩罚、报应、威慑、鼓励私人协助执法、补偿等功能。参见前注(49)，王利明文。
(59)参见《民法通则》第58条和第61条。
(60)See 35 U.S.C.284,para.2.
(61)See 970 F.2d 816,826-827(Fed.Cir.1992).
(62)原文使用的是“additional damages”一词，清晰地表明该赔偿是在补偿性赔偿之外附加的，目的在于惩戒、威慑侵权人。由于对惩罚性赔偿目的和功能的理解不同，惩罚性赔偿在英文中有多个对应词汇，包括“punitive damages”、“enhanced damages”、“additional damages”、“exemplary damages”等。
(63)See Sect 122(1A)(a)(b)(C)Australian Patent Act 1990.
(64)同前注(60)。
(65)See Graco,Inc.v.Binks Mfg.Co.,60 F.3d 785,794 n.4(Fed.Cir.1995); Bryan W.Butler,Patent Infringement:Compensation and Damages,§ 7.02[4][b],at 7-18(2010).
(66)See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.,Case No.C 12-0630 LHK.
(67)参见正泰集团股份有限公司诉宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司、施耐德电气低压(天津)有限公司专利侵权案，浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号民事判决书。该案一审法院判决被告赔偿原告损失334869872元;在二审中，在被告同意支付原告1.57亿元的前提下，双方和解。
(68)参见赵华诉纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司等商标侵权纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院(2006)杭民三初字第131号民事判决书。该案被告被判赔偿原告损失2000万元。惩罚性赔偿的适用条件
2013年8月修订的新《商标法》第63条在列举了根据权利人损失、侵权人非法获利和商标许可费确定损害赔偿额的方式后增加规定了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，正式确立了惩罚性赔偿在知识产权法领域的引入。国家版权局公布的著作权法修订稿(55)、国家知识产权局酝酿中的第四次专利法修改(56)也提出引进惩罚性赔偿。毫无悬念的是，惩罚性赔偿将成为我国知识产权法领域的一项重要制度。惩罚性赔偿对侵权人具有惩戒性，其数额裁定上具有一定的主观性，因此，有必要对其适用条件加以详细分析。
首先需要明确的是惩罚性赔偿与填平性赔偿的关系。惩罚性赔偿是填平性赔偿的补充，并以填平性赔偿的成立为前提。惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在填平性赔偿不足以威慑侵权人时在填平性赔偿之外附加的一种赔偿。新《商标法》规定的惩罚性赔偿的适用前提是“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。而构成“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”侵权行为，则一定会给权利人造成实际损失，一定会产生填平性赔偿。惩罚性赔偿仅针对恶意侵权行为。填平性赔偿的成立虽然以侵权人的过错和权利人的损失为基础，但其数额以权利人的实际损失及其他替代方法为计算依据，行为人的主观恶意不影响赔偿数额。(57)只有在侵权人的主观恶意十分明显、填平性赔偿不足以惩戒侵权人时，惩罚性赔偿才适用。新《商标法》将“恶意”作为惩罚性赔偿的适用前提，也表明了惩罚性赔偿的功能是惩戒和威慑，而不是加重补偿。(58)因此，只有对那些已经招致赔偿责任的侵权行为，才可能进一步附加惩罚性赔偿。
在惩罚性赔偿引入后，填平性赔偿就不应再含有惩罚性色彩。因此，现行知识产权法中的法定赔偿就应该删除，参照“许可费的倍数”来确定赔偿就应修订为参照“市场许可费”来确定赔偿。如前所述，法定赔偿本是填平性赔偿的一种，是在没有充分证据证明权利人损失和侵权人非法获利的情况下所采取的一种变通方式。因其具有极大的主观性和不确定性，权利人和侵权人都可能对其不满意。新《商标法》第63条第2款已经修改了证据规则，减轻了权利人的举证责任，并要求侵权人提供与其侵权行为相关的账簿、资料。侵权人如不提供相关账簿和资料，则将承担对其不利的后果。因此，在新证据规则下，根据权利人的损失，特别是根据侵权人的非法获利来确定侵犯知识产权的损害赔偿数额将变得容易得多。换言之，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，剔除填平性赔偿中的惩罚性色彩，就顺理成章且十分必要。否则，难免造成对侵权人的过重惩罚。如根据新《商标法》第63条，惩罚性赔偿的计算基础是填平性赔偿，即权利人的损失或者侵权人获得的利益或者该商标许可使用费的倍数。如填平性赔偿采用商标许可费倍数的方法来确定，最高可以是三倍。这意味着法官可以将填平性赔偿的数额确定为相当于商标许可费的三倍，并以此为基数乘以一至三来确定惩罚性赔偿的数额，因为侵权人“恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。如此一来，法官最高可以判决侵权人承担相当于商标许可费九倍的赔偿。这个赔偿额不仅对于侵权人来说是过重的，恐怕也超出了立法者的本意。
惩罚性赔偿以“恶意”和“严重后果”的存在为前提，因此，对“恶意”的判断就十分重要。我国民事法律中很少使用“恶意”一词。《民法通则》中使用了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之表述，(59)《物权法》中使用了“恶意占有人”一词。但这两部法律都没有解释“恶意”的含义，从其上下文也看不出其与“故意”的区别。美国《专利法》对于惩罚性赔偿的适用却仅仅以“故意”为前提，法官可以在此基础上根据具体情况自由决定是否判处惩罚性赔偿。(60)美国联邦巡回法庭在Read Corp.v.Portec,Inc.一案中的判决被认为确立了是否和给予多少惩罚性赔偿的判断标准。(61)该标准分为九项：(1)侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计;(2)侵权人在知晓他人专利权后，是否调查了该专利的范围，并就该专利无效或者自己不侵权形成了善意的确信;(3)侵权人作为诉讼一方的行为;(4)被控侵权人的规模和财务情况;(5)案件的闭合性;(6)侵权行为的持续时间;(7)侵权人是否采取了任何补救措施;(8)侵权人是否具有侵害专利权人的动机;(9)侵权人是否企图掩盖其侵权行为。《澳大利亚专利法》第122(1A)条规定，法官在决定给予权利人额外赔偿时，(62)主要考虑以下几个因素：侵权行为的恶劣程度;威慑侵权人的需要;侵权人是否连续多次侵权或者经权利人警告仍继续侵权。(63)事实上，当前中国法官在裁定法定赔偿时也会考虑上述因素。
笔者以为，“恶意”应当与“故意”相区别。虽然知识产权法作为民事法律，一般以过错原则为归责原则，“故意”在很多情况下是构成侵权责任的前提，因此，大多数负有赔偿责任的侵权人都有侵权“故意”。但惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应只针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人。因此，仅仅“故意”，或者说明知侵权而为之，尚不足以构成“恶意”并导致惩罚性赔偿。招致惩罚性赔偿的因素范围应当小于确定法定赔偿数额所考虑的因素范围。笔者建议慎用惩罚性赔偿，严格限定导致惩罚性赔偿的“恶意”范围。只有在侵权人被告知侵权时仍然继续不法行为，例如收到权利人的警告并知道(无论是事先即知道还是收到警告并调查后知道)自己的行为侵犯他人知识产权时仍继续实施该行为，甚至在被法庭判决侵权后仍继续侵权行为;或者在实施侵权时不仅明知侵权而为之，且采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意，应当受到惩罚。
关于惩罚性赔偿的数额，新《商标法》规定以填平性赔偿为基础进行计算，笔者以为不妥。首先，以填平性赔偿为基础计算惩罚性赔偿的数额于理不通。既然惩罚性赔偿的目的在于惩戒、威慑侵权人，则其数额仅与侵权人的恶意相关，应根据侵权人的过错程度而不是权利人的损失予以确定。权利人遭受的损失，已经从填平性赔偿中获得弥补。“造成严重后果”也即权利人损失较大虽然是惩罚性赔偿适用的前提，但不应影响惩罚性赔偿的数额。即使美国《专利法》并没有规定惩罚性赔偿的适用条件，而是允许法官在补偿性赔偿额的三倍内自由决定赔偿数额，(64)一些法官仍指出，惩罚性赔偿的数额应当与被告行为的过错相适应。(65)其次，以填平性赔偿为基础来确定惩罚性赔偿的数额可能会造成对侵权人的不公。填平性赔偿的数额更多地与被侵犯的知识产权的性质、知名程度等相关，可能与侵权人的恶意并无关系，至少不是必然成正比的。在知识产权对于产品的价格、企业的盈利以及权利人的市场竞争力有着重要影响的当今社会，侵犯知识产权的行为可能给权利人带来巨大的损失，侵权之诉引起的损害赔偿的数额可能是巨大的。虽然中国还没有出现如苹果诉三星案(66)中那样的天价赔偿，但也有一些案件中的赔偿数额巨大，如正泰诉施耐德等专利侵权纠纷案、(67)G2000侵犯商标权案等案件。(68)如果惩罚性赔偿以填平性赔偿为基数来计算，则可能导致赔偿数额过高。另外，法庭在决定惩罚性赔偿的数额时也可以适当考虑侵权人的赔付能力。这样一来，一方面可以使得惩罚性赔偿的惩罚和威慑作用更具针对性，从而更好地发挥惩罚和威慑作用;另一方面，也可以保证惩罚性赔偿得到切实的履行，以免出现权利人虽然名义上获得高额赔偿，却由于侵权人财力不支而无法得到赔付，从而损害判决的威严的情况。所以，借鉴法定赔偿的制度设计，为惩罚性赔偿数额设一个上限，例如100万元，不失为一个较为明智的做法。
惩罚性赔偿的引入符合中国目前知识产权法的目标，可以推动知识产权执法，惩戒和威慑侵权人，预防知识产权侵权，加强对知识产权人的保护。为了进一步理顺知识产权赔偿制度，有必要对惩罚性赔偿和填平性赔偿予以严格区分，去除现行填平性赔偿中的惩罚性色彩，删除现行知识产权法中的法定赔偿，将依据知识产权许可费的倍数确定损害赔偿改为依据市场许可费来确定损害赔偿。
但惩罚性赔偿本身并不能解决知识产权领域中的侵权赔偿数额过低的问题。惩罚性赔偿与填平性赔偿的目的和功能不同，前者在于惩戒侵权人，后者在于给予权利人充分的补偿。因此，为改变知识产权侵权赔偿数额过低的现状，还有赖于证据制度的改革，减轻权利人的举证责任，以使得补偿性赔偿能够真正填平知识产权人因侵权遭受的损失。新《商标法》有关权利人举证责任的规定将有助于改变目前严重依赖法定赔偿、赔偿数额过低这一状况。
(作者：罗莉，中国人民大学法学院)
(55)《著作权法(修改草案第二稿)》第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html，2013年12月10日访问。
(56)国家知识产权局《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”参见http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201310/t20131023_825425.html，2013年12月16日访问。
(57)参见前注(49)，王利明文。中国知识产权立法也没有将主观恶意纳入确定损害赔偿数额的考量因素中。
(58)关于惩罚性赔偿的功能，学者们有多种看法，认为惩罚性赔偿具有惩罚、报应、威慑、鼓励私人协助执法、补偿等功能。参见前注(49)，王利明文。
(59)参见《民法通则》第58条和第61条。
(60)See 35 U.S.C.284,para.2.
(61)See 970 F.2d 816,826-827(Fed.Cir.1992).
(62)原文使用的是“additional damages”一词，清晰地表明该赔偿是在补偿性赔偿之外附加的，目的在于惩戒、威慑侵权人。由于对惩罚性赔偿目的和功能的理解不同，惩罚性赔偿在英文中有多个对应词汇，包括“punitive damages”、“enhanced damages”、“additional damages”、“exemplary damages”等。
(63)See Sect 122(1A)(a)(b)(C)Australian Patent Act 1990.
(64)同前注(60)。
(65)See Graco,Inc.v.Binks Mfg.Co.,60 F.3d 785,794 n.4(Fed.Cir.1995); Bryan W.Butler,Patent Infringement:Compensation and Damages,§ 7.02[4][b],at 7-18(2010).
(66)See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.,Case No.C 12-0630 LHK.
(67)参见正泰集团股份有限公司诉宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司、施耐德电气低压(天津)有限公司专利侵权案，浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号民事判决书。该案一审法院判决被告赔偿原告损失334869872元;在二审中，在被告同意支付原告1.57亿元的前提下，双方和解。
(68)参见赵华诉纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司等商标侵权纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院(2006)杭民三初字第131号民事判决书。该案被告被判赔偿原告损失2000万元。惩罚性赔偿的适用条件
2013年8月修订的新《商标法》第63条在列举了根据权利人损失、侵权人非法获利和商标许可费确定损害赔偿额的方式后增加规定了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，正式确立了惩罚性赔偿在知识产权法领域的引入。国家版权局公布的著作权法修订稿(55)、国家知识产权局酝酿中的第四次专利法修改(56)也提出引进惩罚性赔偿。毫无悬念的是，惩罚性赔偿将成为我国知识产权法领域的一项重要制度。惩罚性赔偿对侵权人具有惩戒性，其数额裁定上具有一定的主观性，因此，有必要对其适用条件加以详细分析。
首先需要明确的是惩罚性赔偿与填平性赔偿的关系。惩罚性赔偿是填平性赔偿的补充，并以填平性赔偿的成立为前提。惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在填平性赔偿不足以威慑侵权人时在填平性赔偿之外附加的一种赔偿。新《商标法》规定的惩罚性赔偿的适用前提是“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。而构成“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”侵权行为，则一定会给权利人造成实际损失，一定会产生填平性赔偿。惩罚性赔偿仅针对恶意侵权行为。填平性赔偿的成立虽然以侵权人的过错和权利人的损失为基础，但其数额以权利人的实际损失及其他替代方法为计算依据，行为人的主观恶意不影响赔偿数额。(57)只有在侵权人的主观恶意十分明显、填平性赔偿不足以惩戒侵权人时，惩罚性赔偿才适用。新《商标法》将“恶意”作为惩罚性赔偿的适用前提，也表明了惩罚性赔偿的功能是惩戒和威慑，而不是加重补偿。(58)因此，只有对那些已经招致赔偿责任的侵权行为，才可能进一步附加惩罚性赔偿。
在惩罚性赔偿引入后，填平性赔偿就不应再含有惩罚性色彩。因此，现行知识产权法中的法定赔偿就应该删除，参照“许可费的倍数”来确定赔偿就应修订为参照“市场许可费”来确定赔偿。如前所述，法定赔偿本是填平性赔偿的一种，是在没有充分证据证明权利人损失和侵权人非法获利的情况下所采取的一种变通方式。因其具有极大的主观性和不确定性，权利人和侵权人都可能对其不满意。新《商标法》第63条第2款已经修改了证据规则，减轻了权利人的举证责任，并要求侵权人提供与其侵权行为相关的账簿、资料。侵权人如不提供相关账簿和资料，则将承担对其不利的后果。因此，在新证据规则下，根据权利人的损失，特别是根据侵权人的非法获利来确定侵犯知识产权的损害赔偿数额将变得容易得多。换言之，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，剔除填平性赔偿中的惩罚性色彩，就顺理成章且十分必要。否则，难免造成对侵权人的过重惩罚。如根据新《商标法》第63条，惩罚性赔偿的计算基础是填平性赔偿，即权利人的损失或者侵权人获得的利益或者该商标许可使用费的倍数。如填平性赔偿采用商标许可费倍数的方法来确定，最高可以是三倍。这意味着法官可以将填平性赔偿的数额确定为相当于商标许可费的三倍，并以此为基数乘以一至三来确定惩罚性赔偿的数额，因为侵权人“恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。如此一来，法官最高可以判决侵权人承担相当于商标许可费九倍的赔偿。这个赔偿额不仅对于侵权人来说是过重的，恐怕也超出了立法者的本意。
惩罚性赔偿以“恶意”和“严重后果”的存在为前提，因此，对“恶意”的判断就十分重要。我国民事法律中很少使用“恶意”一词。《民法通则》中使用了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之表述，(59)《物权法》中使用了“恶意占有人”一词。但这两部法律都没有解释“恶意”的含义，从其上下文也看不出其与“故意”的区别。美国《专利法》对于惩罚性赔偿的适用却仅仅以“故意”为前提，法官可以在此基础上根据具体情况自由决定是否判处惩罚性赔偿。(60)美国联邦巡回法庭在Read Corp.v.Portec,Inc.一案中的判决被认为确立了是否和给予多少惩罚性赔偿的判断标准。(61)该标准分为九项：(1)侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计;(2)侵权人在知晓他人专利权后，是否调查了该专利的范围，并就该专利无效或者自己不侵权形成了善意的确信;(3)侵权人作为诉讼一方的行为;(4)被控侵权人的规模和财务情况;(5)案件的闭合性;(6)侵权行为的持续时间;(7)侵权人是否采取了任何补救措施;(8)侵权人是否具有侵害专利权人的动机;(9)侵权人是否企图掩盖其侵权行为。《澳大利亚专利法》第122(1A)条规定，法官在决定给予权利人额外赔偿时，(62)主要考虑以下几个因素：侵权行为的恶劣程度;威慑侵权人的需要;侵权人是否连续多次侵权或者经权利人警告仍继续侵权。(63)事实上，当前中国法官在裁定法定赔偿时也会考虑上述因素。
笔者以为，“恶意”应当与“故意”相区别。虽然知识产权法作为民事法律，一般以过错原则为归责原则，“故意”在很多情况下是构成侵权责任的前提，因此，大多数负有赔偿责任的侵权人都有侵权“故意”。但惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应只针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人。因此，仅仅“故意”，或者说明知侵权而为之，尚不足以构成“恶意”并导致惩罚性赔偿。招致惩罚性赔偿的因素范围应当小于确定法定赔偿数额所考虑的因素范围。笔者建议慎用惩罚性赔偿，严格限定导致惩罚性赔偿的“恶意”范围。只有在侵权人被告知侵权时仍然继续不法行为，例如收到权利人的警告并知道(无论是事先即知道还是收到警告并调查后知道)自己的行为侵犯他人知识产权时仍继续实施该行为，甚至在被法庭判决侵权后仍继续侵权行为;或者在实施侵权时不仅明知侵权而为之，且采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意，应当受到惩罚。
关于惩罚性赔偿的数额，新《商标法》规定以填平性赔偿为基础进行计算，笔者以为不妥。首先，以填平性赔偿为基础计算惩罚性赔偿的数额于理不通。既然惩罚性赔偿的目的在于惩戒、威慑侵权人，则其数额仅与侵权人的恶意相关，应根据侵权人的过错程度而不是权利人的损失予以确定。权利人遭受的损失，已经从填平性赔偿中获得弥补。“造成严重后果”也即权利人损失较大虽然是惩罚性赔偿适用的前提，但不应影响惩罚性赔偿的数额。即使美国《专利法》并没有规定惩罚性赔偿的适用条件，而是允许法官在补偿性赔偿额的三倍内自由决定赔偿数额，(64)一些法官仍指出，惩罚性赔偿的数额应当与被告行为的过错相适应。(65)其次，以填平性赔偿为基础来确定惩罚性赔偿的数额可能会造成对侵权人的不公。填平性赔偿的数额更多地与被侵犯的知识产权的性质、知名程度等相关，可能与侵权人的恶意并无关系，至少不是必然成正比的。在知识产权对于产品的价格、企业的盈利以及权利人的市场竞争力有着重要影响的当今社会，侵犯知识产权的行为可能给权利人带来巨大的损失，侵权之诉引起的损害赔偿的数额可能是巨大的。虽然中国还没有出现如苹果诉三星案(66)中那样的天价赔偿，但也有一些案件中的赔偿数额巨大，如正泰诉施耐德等专利侵权纠纷案、(67)G2000侵犯商标权案等案件。(68)如果惩罚性赔偿以填平性赔偿为基数来计算，则可能导致赔偿数额过高。另外，法庭在决定惩罚性赔偿的数额时也可以适当考虑侵权人的赔付能力。这样一来，一方面可以使得惩罚性赔偿的惩罚和威慑作用更具针对性，从而更好地发挥惩罚和威慑作用;另一方面，也可以保证惩罚性赔偿得到切实的履行，以免出现权利人虽然名义上获得高额赔偿，却由于侵权人财力不支而无法得到赔付，从而损害判决的威严的情况。所以，借鉴法定赔偿的制度设计，为惩罚性赔偿数额设一个上限，例如100万元，不失为一个较为明智的做法。
惩罚性赔偿的引入符合中国目前知识产权法的目标，可以推动知识产权执法，惩戒和威慑侵权人，预防知识产权侵权，加强对知识产权人的保护。为了进一步理顺知识产权赔偿制度，有必要对惩罚性赔偿和填平性赔偿予以严格区分，去除现行填平性赔偿中的惩罚性色彩，删除现行知识产权法中的法定赔偿，将依据知识产权许可费的倍数确定损害赔偿改为依据市场许可费来确定损害赔偿。
但惩罚性赔偿本身并不能解决知识产权领域中的侵权赔偿数额过低的问题。惩罚性赔偿与填平性赔偿的目的和功能不同，前者在于惩戒侵权人，后者在于给予权利人充分的补偿。因此，为改变知识产权侵权赔偿数额过低的现状，还有赖于证据制度的改革，减轻权利人的举证责任，以使得补偿性赔偿能够真正填平知识产权人因侵权遭受的损失。新《商标法》有关权利人举证责任的规定将有助于改变目前严重依赖法定赔偿、赔偿数额过低这一状况。
(作者：罗莉，中国人民大学法学院)
(55)《著作权法(修改草案第二稿)》第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html，2013年12月10日访问。
(56)国家知识产权局《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”参见http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201310/t20131023_825425.html，2013年12月16日访问。
(57)参见前注(49)，王利明文。中国知识产权立法也没有将主观恶意纳入确定损害赔偿数额的考量因素中。
(58)关于惩罚性赔偿的功能，学者们有多种看法，认为惩罚性赔偿具有惩罚、报应、威慑、鼓励私人协助执法、补偿等功能。参见前注(49)，王利明文。
(59)参见《民法通则》第58条和第61条。
(60)See 35 U.S.C.284,para.2.
(61)See 970 F.2d 816,826-827(Fed.Cir.1992).
(62)原文使用的是“additional damages”一词，清晰地表明该赔偿是在补偿性赔偿之外附加的，目的在于惩戒、威慑侵权人。由于对惩罚性赔偿目的和功能的理解不同，惩罚性赔偿在英文中有多个对应词汇，包括“punitive damages”、“enhanced damages”、“additional damages”、“exemplary damages”等。
(63)See Sect 122(1A)(a)(b)(C)Australian Patent Act 1990.
(64)同前注(60)。
(65)See Graco,Inc.v.Binks Mfg.Co.,60 F.3d 785,794 n.4(Fed.Cir.1995); Bryan W.Butler,Patent Infringement:Compensation and Damages,§ 7.02[4][b],at 7-18(2010).
(66)See Apple Inc.v.Samsung Electronics Co.Ltd.et al.,Case No.C 12-0630 LHK.
(67)参见正泰集团股份有限公司诉宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司、施耐德电气低压(天津)有限公司专利侵权案，浙江省温州市中级人民法院(2006)温民三初字第135号民事判决书。该案一审法院判决被告赔偿原告损失334869872元;在二审中，在被告同意支付原告1.57亿元的前提下，双方和解。
(68)参见赵华诉纵横二千有限公司及其特许经营商上海和缘服装有限公司、广州千盈服装有限公司等商标侵权纠纷一案，浙江省杭州市中级人民法院(2006)杭民三初字第131号民事判决书。该案被告被判赔偿原告损失2000万元。惩罚性赔偿的适用条件
2013年8月修订的新《商标法》第63条在列举了根据权利人损失、侵权人非法获利和商标许可费确定损害赔偿额的方式后增加规定了“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”，正式确立了惩罚性赔偿在知识产权法领域的引入。国家版权局公布的著作权法修订稿(55)、国家知识产权局酝酿中的第四次专利法修改(56)也提出引进惩罚性赔偿。毫无悬念的是，惩罚性赔偿将成为我国知识产权法领域的一项重要制度。惩罚性赔偿对侵权人具有惩戒性，其数额裁定上具有一定的主观性，因此，有必要对其适用条件加以详细分析。
首先需要明确的是惩罚性赔偿与填平性赔偿的关系。惩罚性赔偿是填平性赔偿的补充，并以填平性赔偿的成立为前提。惩罚性赔偿不是一项单独的赔偿，而是在填平性赔偿不足以威慑侵权人时在填平性赔偿之外附加的一种赔偿。新《商标法》规定的惩罚性赔偿的适用前提是“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”。而构成“恶意侵犯商标专用权，情节严重的”侵权行为，则一定会给权利人造成实际损失，一定会产生填平性赔偿。惩罚性赔偿仅针对恶意侵权行为。填平性赔偿的成立虽然以侵权人的过错和权利人的损失为基础，但其数额以权利人的实际损失及其他替代方法为计算依据，行为人的主观恶意不影响赔偿数额。(57)只有在侵权人的主观恶意十分明显、填平性赔偿不足以惩戒侵权人时，惩罚性赔偿才适用。新《商标法》将“恶意”作为惩罚性赔偿的适用前提，也表明了惩罚性赔偿的功能是惩戒和威慑，而不是加重补偿。(58)因此，只有对那些已经招致赔偿责任的侵权行为，才可能进一步附加惩罚性赔偿。
在惩罚性赔偿引入后，填平性赔偿就不应再含有惩罚性色彩。因此，现行知识产权法中的法定赔偿就应该删除，参照“许可费的倍数”来确定赔偿就应修订为参照“市场许可费”来确定赔偿。如前所述，法定赔偿本是填平性赔偿的一种，是在没有充分证据证明权利人损失和侵权人非法获利的情况下所采取的一种变通方式。因其具有极大的主观性和不确定性，权利人和侵权人都可能对其不满意。新《商标法》第63条第2款已经修改了证据规则，减轻了权利人的举证责任，并要求侵权人提供与其侵权行为相关的账簿、资料。侵权人如不提供相关账簿和资料，则将承担对其不利的后果。因此，在新证据规则下，根据权利人的损失，特别是根据侵权人的非法获利来确定侵犯知识产权的损害赔偿数额将变得容易得多。换言之，填平性赔偿将得到较为切实的实施。在这种情况下，对惩罚性赔偿与填平性赔偿予以明确区分，剔除填平性赔偿中的惩罚性色彩，就顺理成章且十分必要。否则，难免造成对侵权人的过重惩罚。如根据新《商标法》第63条，惩罚性赔偿的计算基础是填平性赔偿，即权利人的损失或者侵权人获得的利益或者该商标许可使用费的倍数。如填平性赔偿采用商标许可费倍数的方法来确定，最高可以是三倍。这意味着法官可以将填平性赔偿的数额确定为相当于商标许可费的三倍，并以此为基数乘以一至三来确定惩罚性赔偿的数额，因为侵权人“恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额”。如此一来，法官最高可以判决侵权人承担相当于商标许可费九倍的赔偿。这个赔偿额不仅对于侵权人来说是过重的，恐怕也超出了立法者的本意。
惩罚性赔偿以“恶意”和“严重后果”的存在为前提，因此，对“恶意”的判断就十分重要。我国民事法律中很少使用“恶意”一词。《民法通则》中使用了“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”之表述，(59)《物权法》中使用了“恶意占有人”一词。但这两部法律都没有解释“恶意”的含义，从其上下文也看不出其与“故意”的区别。美国《专利法》对于惩罚性赔偿的适用却仅仅以“故意”为前提，法官可以在此基础上根据具体情况自由决定是否判处惩罚性赔偿。(60)美国联邦巡回法庭在Read Corp.v.Portec,Inc.一案中的判决被认为确立了是否和给予多少惩罚性赔偿的判断标准。(61)该标准分为九项：(1)侵权人是否故意抄袭他人的思想或者设计;(2)侵权人在知晓他人专利权后，是否调查了该专利的范围，并就该专利无效或者自己不侵权形成了善意的确信;(3)侵权人作为诉讼一方的行为;(4)被控侵权人的规模和财务情况;(5)案件的闭合性;(6)侵权行为的持续时间;(7)侵权人是否采取了任何补救措施;(8)侵权人是否具有侵害专利权人的动机;(9)侵权人是否企图掩盖其侵权行为。《澳大利亚专利法》第122(1A)条规定，法官在决定给予权利人额外赔偿时，(62)主要考虑以下几个因素：侵权行为的恶劣程度;威慑侵权人的需要;侵权人是否连续多次侵权或者经权利人警告仍继续侵权。(63)事实上，当前中国法官在裁定法定赔偿时也会考虑上述因素。
笔者以为，“恶意”应当与“故意”相区别。虽然知识产权法作为民事法律，一般以过错原则为归责原则，“故意”在很多情况下是构成侵权责任的前提，因此，大多数负有赔偿责任的侵权人都有侵权“故意”。但惩罚性赔偿作为一种惩戒手段，应只针对造成严重后果的、具有较大“主观恶性”的侵权人。因此，仅仅“故意”，或者说明知侵权而为之，尚不足以构成“恶意”并导致惩罚性赔偿。招致惩罚性赔偿的因素范围应当小于确定法定赔偿数额所考虑的因素范围。笔者建议慎用惩罚性赔偿，严格限定导致惩罚性赔偿的“恶意”范围。只有在侵权人被告知侵权时仍然继续不法行为，例如收到权利人的警告并知道(无论是事先即知道还是收到警告并调查后知道)自己的行为侵犯他人知识产权时仍继续实施该行为，甚至在被法庭判决侵权后仍继续侵权行为;或者在实施侵权时不仅明知侵权而为之，且采取措施掩盖其侵权行为的，才构成恶意，应当受到惩罚。
关于惩罚性赔偿的数额，新《商标法》规定以填平性赔偿为基础进行计算，笔者以为不妥。首先，以填平性赔偿为基础计算惩罚性赔偿的数额于理不通。既然惩罚性赔偿的目的在于惩戒、威慑侵权人，则其数额仅与侵权人的恶意相关，应根据侵权人的过错程度而不是权利人的损失予以确定。权利人遭受的损失，已经从填平性赔偿中获得弥补。“造成严重后果”也即权利人损失较大虽然是惩罚性赔偿适用的前提，但不应影响惩罚性赔偿的数额。即使美国《专利法》并没有规定惩罚性赔偿的适用条件，而是允许法官在补偿性赔偿额的三倍内自由决定赔偿数额，(64)一些法官仍指出，惩罚性赔偿的数额应当与被告行为的过错相适应。(65)其次，以填平性赔偿为基础来确定惩罚性赔偿的数额可能会造成对侵权人的不公。填平性赔偿的数额更多地与被侵犯的知识产权的性质、知名程度等相关，可能与侵权人的恶意并无关系，至少不是必然成正比的。在知识产权对于产品的价格、企业的盈利以及权利人的市场竞争力有着重要影响的当今社会，侵犯知识产权的行为可能给权利人带来巨大的损失，侵权之诉引起的损害赔偿的数额可能是巨大的。虽然中国还没有出现如苹果诉三星案(66)中那样的天价赔偿，但也有一些案件中的赔偿数额巨大，如正泰诉施耐德等专利侵权纠纷案、(67)G2000侵犯商标权案等案件。(68)如果惩罚性赔偿以填平性赔偿为基数来计算，则可能导致赔偿数额过高。另外，法庭在决定惩罚性赔偿的数额时也可以适当考虑侵权人的赔付能力。这样一来，一方面可以使得惩罚性赔偿的惩罚和威慑作用更具针对性，从而更好地发挥惩罚和威慑作用;另一方面，也可以保证惩罚性赔偿得到切实的履行，以免出现权利人虽然名义上获得高额赔偿，却由于侵权人财力不支而无法得到赔付，从而损害判决的威严的情况。所以，借鉴法定赔偿的制度设计，为惩罚性赔偿数额设一个上限，例如100万元，不失为一个较为明智的做法。
惩罚性赔偿的引入符合中国目前知识产权法的目标，可以推动知识产权执法，惩戒和威慑侵权人，预防知识产权侵权，加强对知识产权人的保护。为了进一步理顺知识产权赔偿制度，有必要对惩罚性赔偿和填平性赔偿予以严格区分，去除现行填平性赔偿中的惩罚性色彩，删除现行知识产权法中的法定赔偿，将依据知识产权许可费的倍数确定损害赔偿改为依据市场许可费来确定损害赔偿。
但惩罚性赔偿本身并不能解决知识产权领域中的侵权赔偿数额过低的问题。惩罚性赔偿与填平性赔偿的目的和功能不同，前者在于惩戒侵权人，后者在于给予权利人充分的补偿。因此，为改变知识产权侵权赔偿数额过低的现状，还有赖于证据制度的改革，减轻权利人的举证责任，以使得补偿性赔偿能够真正填平知识产权人因侵权遭受的损失。新《商标法》有关权利人举证责任的规定将有助于改变目前严重依赖法定赔偿、赔偿数额过低这一状况。
(作者：罗莉，中国人民大学法学院)
(55)《著作权法(修改草案第二稿)》第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/483/17753.html，2013年12月10日访问。
(56)国家知识产权局《专利法修改草案(征求意见稿)》第65条第3款规定：“对于故意侵犯专利权的行为，管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍。”参见http://www.sipo.gov.cn/tz/gz/201310/t20131023_825425.html，2013年12月16日访问。
(57)参见前注(49)，王利明文。中国知识产权立法也没有将主观恶意纳入确定损害赔偿数额的考量因素中。
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