Lina Khan以旧例搭建反垄断新未来

拜登总统拒绝接受过去40年来经济学驱动的反垄断政策。2021年7月，他在白宫竞争顾问和联邦贸易委员会（“FTC”）新主席Lina Khan的陪同下明确表示“实验失败了”，并承诺要回归早期反垄断法的“传统”。在美国企业研究所的一份新报告中，笔者指出，这些传统之所以被抛弃是因为：它们损害了消费者。

仔细思考一下1936年的《罗宾逊-帕特曼法案》（Robinson-Patman Act），它反映了拜登政府执法者的核心思想：庞大本身就是坏的。当时受到法案攻击的“大企业”是新型连锁零售商，尤其是大西洋与太平洋茶叶公司（the Great Atlantic & Pacific Tea Co. A&P），它曾经是20世纪20年代至60年代中期美国最大的零售商，在2015年关闭了它的最后一家商店。大西洋与太平洋茶叶公司和它的模仿者采用纵向一体化、利用规模经济并更多地依靠数据，从而提供了物美价廉的产品，使不那么富裕的消费者格外受益。但传统零售商以及为其提供服务的中间商遭受打击，于是成为了《罗宾逊-帕特曼法案》的强力支持者。

拜登政府保守派FTC负责人试图复兴40年前已经过时的判例

参议员Joseph T. Robinson（民主党，阿肯色州）和众议员Wright Patman（民主党，德克萨斯州）未能颁布他们最初的草案，这份草案从那些由行业编写、政府背书并旨在提高价格的规范中获得了启发。此后，他们采取了一种含糊不清、总是自相矛盾、可以做出多种解释的语言来使法案通过。几十年来，FTC对该法案进行了激进的解释，显示出对连锁商店和越来越多的大型供应商的强烈反感。这些供应商和经纪人收取的价格成为FTC的主要关切，《罗宾逊-帕特曼法案》正是FTC在20世纪60年代的主要反垄断工具。

《罗宾逊-帕特曼法案》的实施提高了成本，另一方面又伤害了作为其目标的低价连锁商店，从而损害消费者。经过几十年的严厉批评，一开始是学术界和执业律师发声，法院驳回了FTC的一些意见，这种趋势随着抨击的增多而加速，20世纪60年代少数来自FTC的内部人员也参与进来。1969年，美国律师协会的一个专家组痛斥FTC的执法行为。20世纪70年代，FTC放松了对该法案的审查，此后几近废止。

司法部在1977年发布了一份令人震惊的报告，它详细阐述了FTC执法中的许多愚蠢举措，以及企业和消费者遭受的巨大损失。20世纪70年代以来，法院判决虽然对《罗宾逊-帕特曼法案》的解释并不完全，但与反垄断法其他部分促进竞争的经济性目的保持了一致。然而，Ms. Khan却称赞该法案是针对她所谓现代零售商过多权力的一种控制手段。

拜登政府的执法者还明确表示，他们打算放弃用于评估合并的经济标准，比如奥巴马政府2010年出台的指南。1950年，国会修订了禁止反竞争合并的法规。依最高法院对立法历史的解读，国会在一定程度上担心合并会带来集中度上升，正如1948年FTC在一项研究报告中声称的那样。现在的执法者也同样担心集中度提高，他们也引用了FTC那份旧报告。但是，到1950年，人们已经知道——而且此后在学术界得到广泛认同——那份FTC的研究报告是错误的，正如它的作者在报告发表几年后悄悄承认的那样。现代的集中度提高的说法同样是不准确的。

在对合并使用的适当的分析方法征求意见时，拜登反垄断机构几乎完全依赖于40年前的判决和概念，特别是出自沃伦法院（Warren court）、近期被Ms. Khan称作“强制性判例（controlling precedents）”的部分。

那种判例法是反消费者的、不连贯的又不合逻辑的，它指责企业庞大的规模本身——即使有时候合并没有特别大。最高法院曾宣判多项合并案无效，这些合并的市场份额总和低于10%甚至4.5%，而且往往发生在具有众多竞争对手的行业。在声称相关法规所保护的“是竞争而不是竞争者”之后，法官们无耻地继续做着恰恰相反的事情——他们偏袒低效率的竞争者并因此损害消费者。法院如此热衷于支持政府提出的异议，甚至自己创造出原告没有使用的论据，以至于Potter Stewart法官说，这种判例法中唯一的一致性在于“政府总是胜诉”。

尽管Ms. Khan有她自己的主张，但这些判例几乎没有强制力。早在卡特政府时期，法院就以惊人的频率驳回了对合并的异议。1977年至1983年期间，FTC在22起合并判决中只胜诉了8起，这是一个历史性的糟糕记录。（里根政府的FTC团队没有提起过相关案件。）尽管最高法院近50年来没有对合并案进行实质性的讨论，但它已经发布了一个接一个的判决，以表明它现在拒绝接受20世纪60年代法律中的反垄断民粹主义，而是支持建立在消费者福利之上基于经济学的反垄断法。

对掠夺性定价的重新关注是另一个问题。在Utah Pie Co.诉Continental Baking Co.案（1967年）中，高等法院保护了一家具有支配地位的地方生产商免受全国竞争者们选择性降价竞争的影响，受此启发，20世纪70年代FTC提起了多个诉讼以扩大该原则。幸运的是，在1975年两位哈佛大学法学教授发表的开创性文章的引领下，法律实现了改革。他们提出的测试方法如今得到广泛使用，该测试说明了低价是合法的，除非价格低于成本的合理水平；并且，被指控掠夺性定价的企业可以在未来顺利地提高价格以弥补损失。

掠夺性定价法律的改变是为了保护低价，这是竞争给消费者带来的主要好处之一，在高通胀时期尤其重要。这个在所谓“失败的实验”中实现的成果，正是新反垄断法革命者的另一个目标。

这些错误——《罗宾逊-帕特曼法案》、基于被抛弃已久的民粹主义规范的合并法律、对低价的重新抨击以及对企业庞大规模本身的反对，都源于敌视运用经济学分析的想法，因为这种经济学允许使消费者受益的商业行为。这才是失败的实验。