中美“贸易战”背景下的“反垄断案”

近期，中美贸易摩擦不断升温，也让原本属于反垄断和竞争法领域的个案备受关注。

高通收购恩智浦案

根据2008年8月1日中国《反垄断法》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，美国半导体行业巨头高通公司收购美国恩智浦公司需要经过中国反垄断执法机构批准才可以实施。截至目前，这项并购案已经在欧盟、美国、日本、俄罗斯、韩国等8个国家和地区申报并获批，但在向中国商务部反垄断局申报后，并未能在180日的最长审查期间内获得批准。据媒体报道，高通已撤回申报，并计划择机重新提起申报以避免该项并购被中国反垄断执法机构禁止。

该项并购案中，高通掌握着从2G到5G移动通讯标准的大量核心必要专利，也是手机等智能终端芯片市场最重要的生产者，无论是市场份额，还是利润水平均遥遥领先于联发科等主要竞争对手；而恩智浦作为全球十大领先半导体企业之一，在金融IC卡芯片、移动支付安全单元、NFC芯片和智能汽车芯片及相关技术领域也有着举足轻重的地位。两家企业合并可以使双方业务互补，在技术组合与后续新技术标准的研发与制定上获得更多优势。

2015年底，恩智浦还收购了另一全球领先的半导体企业飞思卡尔，在通用微控制器、用于汽车应用领域电源专用模拟集成电路市场巩固了既有的市场地位。而在双方存在横向重叠的射频功率晶体管市场，恩智浦选择将其相关业务剥离给北京建广。但是，早在2015年3月北京建广资产管理有限公司与恩智浦就已先达成设立合营企业的协议，由前者占该合资企业 51%的股份，恩智浦占有49%的股份。换言之，通过涉嫌蒙蔽中国商务部反垄断局的剥离措施，恩智浦并没有把射频功率晶体管业务真正出让给竞争对手，维持相关市场的有效竞争，而是留给了自己的关联企业，为划分相关市场、操纵相关产品价格，消除相关市场竞争创造了可能性。如果高通成功收购恩智浦，那么至少在射频功率晶体管领域将获得支配地位。

更令人担心的是，高通至今在移动通讯市场保留着按智能终端出厂价5%的水平向手机等智能终端制造企业收取专利授权费的商业模式。因此，即便像高通对欧盟委员会承诺的那样放弃对恩智浦标准必要专利的排他性控制，也不排除在5G标准商用后，高通将其5G标准必要专利与恩智浦、飞思卡尔在智能汽车芯片领域的技术打包成一个新的技术标准，用于智能汽车芯片的制造和商用。在2019年下半年中国启动5G商用以后，高通也会有动机把类似的商业模式复制到智能汽车芯片和其他智能设备领域，从而牟取更高利润。相比之下，禁止高通收购恩智浦继续扩大相关领域技术优势和研发优势，维持恩智浦的独立性，可以使更多智能汽车制造商、移动通讯芯片制造商自由地和恩智浦合作研发。这对5G商用后中国智能汽车市场、物联网市场的有效竞争、6G标准的自主研发更为有利。

在过去的十年里，中国商务部反垄断局曾累计禁止了两个跨国并购计划，附条件批准了36件经营者集中案件。这38个案件均为外资企业参与的并购与合营企业新设。其中不乏高科技企业间的并购被附条件批准，例如谷歌收购摩托罗拉移动业务、微软收购诺基亚手机业务、诺基亚收购阿尔卡特朗讯、默克公司收购安智电子材料公司、惠普收购三星打印机业务、西部数据收购日立硬盘业务、希捷收购三星硬盘业务、联发科收购开曼晨星半导体、博通收购博科、日月光半导体制造股份有限公司收购矽品精密工业股份有限公司等。

但是，从2008年8月1日《反垄断法》生效至2018年4月国家市场监督管理总局挂牌并正式统一反垄断执法权限，中国反垄断执法权长期分散在国家发改委、商务部和工商总局三大部委手中，难以形成合力，无法发挥“集中力量办大事”的制度优势。负责事前审查企业并购的商务部反垄断局，没有事后调查企业滥用市场支配地位、与其他竞争对手串谋定价、划分市场等违法行为的权限。所以，商务部对上述外资高科技企业间的并购案附加了大量行为型限制条件，以便在并购获批后继续监督这些高科技企业，保护下游企业和消费者利益，免于面临合并后企业提价、搭售、附加不合理交易条件等行为的威胁。但是，根据《反垄断法》第四十八条，商务部反垄断局对于这些企业实施并购后违反其附加条件的行为，最多只能处罚50万元人民币，根本无法形成有效威慑。而且前述10家外国高科技企业规模大、业务庞杂，无论是商务部反垄断局监督执法处有限的5个行政执法编制，还是他们委托的第三方都难以及时有效地监督这些企业的日常业务。例如西部数据收购日立存储前后违反中国商务部附加限制条件的行为分别发生在2012年3月和2013年1月，但最终商务部反垄断局直到2014年12月2日才对这些违法行为做出30万人民币的处罚，令国内外唏嘘不已。

因此，不仅对高通收购恩智浦案不应再附加类似条件批准，而且还应取消以往这些并购案所附加的事后行为监督，改为由国家市场监督管理总局依据《反垄断法》第四十六条、四十七条，对前述十大涉外高科技企业并购案进行事后监督，对它们可能存在的垄断协议、滥用市场支配地位行为处罚上年度销售额1%至10%的罚款，并没收违法所得。这样既可以避免前述外资高科技企业把满足中国商务部反垄断局所附条件的合规成本转嫁给中国消费者，也可以加大对违法行为的处罚与威慑力度。

高通滥用市场支配地位案

除了高通收购恩智浦案，高通还因为拒绝向芯片市场竞争对手授权许可其标准必要专利技术，通过交叉补贴、与买方签订排他协议等措施巩固其手机基带芯片业务的市场支配地位，而先后被韩国公平贸易委员会、中国台湾地区公平贸易委员会处罚，被欧盟委员会调查，并在美国法院和中国法院被美国苹果公司起诉。这些限制竞争行为并没能在2015年国家发改委对高通的反垄断执法处罚中涉及。

考虑到高通独特的商业模式可能影响中国5G标准商用后相关芯片市场的竞争，高通的相关争议行为客观上影响的不仅是美国苹果公司。因此，在国家发改委反垄断执法职能并入国家市场监督管理总局后，也应对高通涉嫌滥用市场支配地位的行为展开调查，参与芯片市场、专利授权市场领域国际反垄断执法实践对高通整改措施的设计与监督中去。

值得一提的是，根据猎芯网2017年底的报道，美国高通公司在过去15年里在中国大陆地区投资了40余家高科技企业，过去3年多来更加快了战略投资步伐：

2015年与中芯国际、华为、比利时微电子研究中心（IMEC）合资成立“中芯国际集成电路新技术研发（上海）有限公司”；

2016年，与贵州华芯集成电路产业投资有限公司合资成立“贵州华芯通半导体技术有限公司”；

2016年，与中科创达软件股份有限公司合资成立“重庆创通联达智能技术有限公司”；

2017年，与建广资产、大唐电信、联芯科技、智路资本合资成立“瓴盛科技（贵州）有限公司（JLQ Technology）”。

这些投资项目网罗了大量高通在芯片研发与制造领域的竞争对手。如此合纵连横，很难确保这些竞争对手在依赖高通的同时继续与其开展竞争，继续坚持独立自主的研发，甚至不排除在对高通开展反垄断执法调查时无法得到这些高通公司合作伙伴的支持和响应。这无疑会增加相关反垄断调查的困难，但也会让国家市场监督管理总局启动对高通公司的反垄断调查显得更为必要和紧迫。

微软滥用市场支配地位案

2014年7月，中国工商总局还曾向公众披露，其已对美国微软公司在华涉嫌滥用Windows操纵系统市场支配地位进行搭售、排他行为等限制竞争行为展开立案调查，并于同年7月28日、8月6日对微软在华办公场所展开现场突击检察。此后，微软公司先后在2015年9月、11月和2016年1月多次参加工商总局询问调查和约谈。三年半来，该案尚未查结。对微软案的调查能否取得实质性的突破也是新挂牌的国家市场监督管理总局面临的巨大挑战。

值得一提的是，2016年底工商总局对瑞典利乐滥用市场支配地位实施搭售、忠诚折扣的行为按其上年度相关销售额7%做出了处罚。虽然最终未能没收利乐的违法所得，但该案是中国首次依据《反垄断法》对忠诚折扣行为做出了违法认定。那么，如果微软曾经采取同样的忠诚折扣措施要求下游个人电脑生产厂家与微软在操纵系统、办公软件预装等领域排他性开展合作，排挤竞争对手，则同样可能面临与利乐类似的行政处罚。

而长期与微软合作，并在近年来与中国瑞芯微、紫光展讯合作的美国英特尔公司也曾因为忠诚折扣而被欧盟处罚。如果英特尔及其关联公司在中国大陆市场采取了同类措施，也同样应展开反垄断调查。

通用汽车案

2016年底上海物价局曾经对美国通用汽车公司在上海市场限制特定车型的最低转售价格行为做出上年度相关销售额4%的处罚，但没有没收违法所得。根据界面网2016年12月14日的报道《年末汽车反垄断处罚是一家美资合资汽车公司》：“别克北京区域对经销商管理非常严格，为了避免经销商互相杀价，要求经销商在汽车垂直网站上刊登统一的零售价格、或者新车厂家指导价；对待团购网站方面，要求经销商不得与团购网站合作，不得组织团购活动。为了能够落实，定期付费请第三方调查公司，在垂直网站下订单，或者参加团购活动，通过录音、录像方式，收集经销商违规情况，并给予处罚；不许经销商跨区销售，要求经销商对跨区销售给予举报，核实给予奖励，并对卖出车辆的经销商给予处罚。据了解，别克北京经销商三、四家店，上半年被北京市有关部门造访过。”但是，最终通用汽车公司并没有因为在北京市场从事的这些明显违反《反垄断法》第十四条的行为而像在上海那样被处罚。所以，不排除在过去两年里，以通用汽车为代表的汽车厂家仍在全国各地从事类似的限制竞争行为，而由于种种原因没有被处罚。

对通用等美国汽车企业在华涉嫌存在的其他违反《反垄断法》行为的调查业属于依法行政和保护中国市场竞争环境、消费者利益的正当做法。而且相关调查也有助于让美国公众了解到以通用汽车为代表的美国企业在中国汽车市场上已经获利丰厚，甚至还包括通过违法行为获利的情况。根据中国以往的反垄断执法实践，医疗器械行业同样有美敦力、美国强生公司违反《反垄断法》限制最低转售价格的情况。在这些领域同样值得进一步摸排同类违法行为，尤其是在以往行政处罚力度弱，没有没收违法所得的情况下。

打铁还需自身硬

应当注意，中国不少企业也存在涉嫌违反《反垄断法》的行为，一些国企、互联网巨头的并购案没有向反垄断执法机构依法申报就已实施。要避免选择性执法之嫌，中国反垄断执法机构也需像查处国外企业一样严格对待中国企业，维护中国是市场竞争环境、创新环境和消费者利益，最终以市场竞争取代政府扶持，激发中国企业的创新活力。