浅谈商标近似判定之考量因素

在商标注册申请审查实践中，商标近似是最为常见的驳回理由之一。《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

不过，国家知识产权局近期发布的数据显示，截至2023年6月底，我国有效注册商标量已达4423.5万件，仅2023年上半年商标注册量就达201.8万件。如此巨大的商标存量与增量中，必然存在大量可能归为近似的情形，其中既有刻意摹仿、足可乱真的恶意商标申请，也有仅与在先商标部分相似、相关公众实质上能够区分的正常商标申请。因此，明确商标近似判定的基本规则，是保障商标注册与使用秩序、合理保护诚信经营的市场主体之权益、维护消费者利益的必要前提。本文将以“搜狗向日葵及图”等多件商标驳回复审、异议复审、侵权纠纷案为例，总结商标近似判定中的诸种考量因素。

案情介绍：“搜狗向日葵及图”商标历经复审终获初步审定

2021年8月2日，北京搜狗科技发展有限公司向国家知识产权局提交第58159681号“搜狗向日葵及图”商标（下称申请商标）注册申请，指定使用在第42类“技术研究；质量评估；测量；工业品外观设计”等商品或服务上。申请商标（见下图）系由汉字“搜狗向日葵”，以及一个由不同大小水滴形状排列成向日葵造型的图形组成。同年10月，国家知识产权局以该商标与多枚引证商标构成近似商标为由，发出驳回通知。搜狗公司不服，向国家知识产权局申请复审。

该案中，引证商标一“OPNFV及图”（见下图）系由与申请商标近似的图形及拉丁字母“OPNFV”组成；引证商标二“慧雨及图”（见下图）系由与申请商标近似的图形及汉字“慧雨”组成。申请商标与引证商标一相比，尽管图形部分存在类似之处，但二者的文字部分一为汉字、一为拉丁字母，从视觉上能够立即区分；申请商标与引证商标二相比，图形部分的类似程度更高，但对于中国相关公众而言，二者的文字部分判然有别。

2022年5月，国家知识产权局作出商评字[2022]第0000157785号商标驳回复审决定书，认为申请商标与驳回决定中引证的各个商标在文字构成、呼叫等方面有所区别，上述商标未构成使用在类似服务上的近似商标。综上，国家知识产权局评审部门决定对申请商标予以初步审定。

理论视角：商标近似判定中的整体观察与要素比对

上述案例中，搜狗公司的申请商标与各引证商标均包含图形部分，且图形部分有部分要素近似。当然，申请商标与各引证商标也存在视觉上的显著差别，比如图形部分的细节区别，以及更为重要的文字部分的明显不同。如果对申请商标与各引证商标进行整体比对，以相关公众的一般注意力是能够区分的，这也是国知局评审部门最终推翻先前的审查决定的根本原因。

由以上案例总结商标近似判定的基本原则，其中第一条便是整体比对。特别是对于包含文字、图形等多重要素的组合商标而言，不应仅以其局部或部分要素与在先商标近似，而认定商标整体近似；审查实践中，既应考察申请商标与在先商标共同拥有的相同要素，也应考察二者各自独有的不同要素。

以第56601071号“阅文 让好故事生生不息及图”商标驳回复审案为例，该案中，上海阅文信息技术有限公司的申请商标“阅文 让好故事生生不息及图”（见下图左）由一组方块图形与黑体加粗汉字“阅文”组成。多枚引证商标或为纯图形商标，或为组合商标，均包含与申请商标相近的组合方块图形。但申请商标中的汉字部分“阅文”，系一般消费者看到商标时通常首先识读的部分，能够使申请商标与不含文字的引证商标（见下图中）明显区分；对于包含文字的引证商标（见下图右），其文字部分亦与申请商标的文字部分在识读和视觉效果存在显著差异，相关公众施加一般注意力就可以将二者区分开来，不至引发混淆误认。综上，国知局评审部门对申请商标在复审服务上的注册申请予以初步审定。

当然，商标的整体比对，并不意味着在近似性比对中对于商标的各类组成要素应等量齐观。事实上，由于不同类型的组成要素往往在相关公众的一般认知中具有不同的显著性，一些强显著性要素之间的区别，即足以让相关公众区分不同商标。而对中国相关公众而言，汉字的识读性与显著性一般要高于外文。因此，在商标近似判定中，应根据商标组成要素的显著性强弱，依次进行考察；对于强显著性要素不同而弱显著性要素趋同的两枚商标，不宜认定为近似。

以第58228302号“腾讯在线视频及图”商标驳回复审案为例，该案中，腾讯科技（深圳）有限公司申请的商标“腾讯在线视频及图”（见下图左），系由三个部分重叠图形及汉字“腾讯在线视频”构成。第21870215号引证商标（见下图右）系纯图形商标，由两个部分重叠图形和一个三角图形组成。申请商标与引证商标的图形部分尽管在元素构成和排列上存在近似之处，但后者并不包含文字部分，相关公众能够通过申请商标的文字部分“腾讯在线视频”而清晰地辨别两枚商标。故申请商标与引证商标的弱显著性要素（图形）相似，而强显著性要素（文字）明显不同，二者在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面尚可区分，其共存不易导致相关公众对服务来源产生混淆误认。综上，国知局评审部门决定对申请商标予以初步审定。

实践视角：商标近似判定中的“使用为王”原则

商标的生命在于使用，商标通过使用所积累的声誉，往往能够超越商标本身的显著性而为相关公众所熟知。通过对上述案例的总结，我们可以得出结论：商标的近似判定，始终应以混淆误认为最终依据；而决定相关公众是否可能混淆误认的一个重要因素，即申请商标/引证商标本身的实际使用情况与知名度。若申请商标已经通过使用具有了一定知名度，能够与引证商标相区分，即使其与引证商标存在部分近似之处，也应保护其商标权利；反之，则应取消其商标权利。

以“GUCCI”商标侵权纠纷案为例，该案中，原告意大利古乔古希股份公司是知名奢侈品牌“GUCCI”的权利人，其在中国拥有第4374356号“GUCCI”商标、第1927849号“双G”图形商标（见下图左）等商标，使用在箱包等商品上。被告美国格斯公司在中国拥有第6571350号“GUESS”商标、第5788206号“四G”图形商标（见下图右）等商标，同样使用在箱包等商品上。古希公司认为，格斯公司使用上述被控侵权标识的行为构成对其涉案商标专用权的侵害，遂诉至法院。一审法院认定格斯公司侵权成立，判令格斯公司停止侵权并赔偿古希公司的经济损失。江苏省高级人民法院二审则认为，双方诉争标识虽有部分近似之处，但整体上存在较大差别，或能够借助于其他识别因素相互区分。另外，格斯公司自2001年起即在中国境内外对其上述被控侵权标识进行了长时间的使用和宣传，已经使相关公众将上述被控侵权标识与格斯公司的箱包类商品及格斯公司本身联系起来。为保持消费者的这种认知联系及客观上已经形成的市场格局的稳定性，维持双方商标的共存使用状态具有相对合理性和公正性。综上，江苏高院二审撤销一审判决，改判驳回了古希公司的全部诉讼请求。

再以第1676649号“UBINOBOSS班尼波士”商标异议复审案为反面例证。该案中，香港班奴国际有限公司申请“UBINOBOSS班尼波士”商标（下称异议商标，见下图左一），指定使用于第25类“服装；鞋皮带（服饰用）”等商品上。德国雨果博斯商标管理有限公司以三枚“BOSS”引证商标（见下图左二至左四）为依据，对“UBINOBOSS班尼波士”商标发起异议。原国家工商行政管理总局商标局驳回雨果博斯公司的请求，对被异议商标予以核准注册。雨果博斯公司不服，向原商评委提起异议复审申请，并同时提交了与其名下商标受保护记录事实相关的商标局及法院的裁判文书总计29份，以证明三枚“BOSS”引证商标早在被异议商标申请注册之前即具有较高知名度。因此，原商评委裁定对被异议商标不予核准注册。

后在北京市第一中级人民法院一审过程中，法官指出，尽管被异议商标以中文“班尼波士”为主，在外观、呼叫上与三枚引证商标“BOSS”存在差异，但鉴于在案证据能够证明三枚引证商标在被异议商标申请注册前就已具有较高知名度，致使相关消费者对被异议商标中的“BOSS”部分的关注度很可能大于对“班尼波士”部分的关注度。因此，被异议商标与引证商标若同时使用在同类商品上，易导致消费者对产品来源的混淆误认。综上，法院维持了原商评委的裁定。

小结

综上所述，对于商标近似的判定，一般应从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品或服务的来源产生混淆或误认为标准。