知识产权民事诉讼证据的实务问题

        编者按：

　　证据是法官查明案件事实的依据。由于知识产权具有许多不同于传统民事权利的特征，当因知识产权发生争议时，很多纠纷无法通过简单地适用现行证据规则得到解决，因此司法实务中存在着执法标准不统一的情况，“同案不同判”的现象时有发生。为了妥善解决这些问题，确保知识产权民事审判工作的“公正与效率”，北京市高级人民法院对近几年来有关知识产权民事诉讼证据的问题进行了专门调研。本文将重点针对调研中发现的突出问题进行分析研究，结合知识产权审判特点，提出相应对策，以期为今后证据规则的修改和完善提供有益的参考。

　　关于电子证据的证明问题

　　电子证据是以电子形式表现出来的、能够证明案件事实的材料。对“电子形式”的理解应当是指具备电的、数字的、磁性的、无线电的、光学的、电磁的或者类似的性能。20世纪末期以来，随着电子计算机技术的发展，包括计算机软件、电子邮件、计算机网页、博客、BBS记录、手机短信、数码照片等形式的电子证据频频出现在各类知识产权案件中。由于此类证据在生成途径、表现形式等方面有别于传统证据类型，且现行法律鲜有规定，因此司法实践中存在很多问题。例如，在是否要求提交原件的问题上，有的法官将电子邮件、博客、数码照片等归于书证一类，要求当事人出具原件；在是否要求必须有其他证据佐证才能认定案件事实的方面，有的法官将电子证据列为间接证据，必须在有其他相关证据佐证的情况下，电子证据才能作为认定案件事实的根据；在认定真实性的标准上，有的法官认为电子证据容易发生不易被人察觉的改变，因此仅在当事人能够提交其他证据佐证的情况下才认定电子证据的真实性，而有的法官认为虽然电子证据容易被改变，但是并不能因此而片面加重举证者的责任，只要能够查证属实，且对方无反证，就可以直接认定电子证据的真实性。

　　导致上述问题的根本原因在于对电子证据的法律定位存在不同的认识。理论上对于电子证据的法律定位历来众说纷纭，其中对司法实务影响最大的是“书证说”和“视听资料说”。前者主要源于合同法中将电子数据交换、电子邮件视为合同书面形式的规定，后者的主要理由在于电子证据与视听资料均需要借助一定的技术设备才能显现证据内容。正是在这两种观点的影响下，司法实践中才不断出现“原件”、“间接证据”等问题。然而这两种观点都是从电子证据的转化角度得出的结论，无法全面反映电子证据的证明特质。我国现行证据制度主要以证据表现形式作为划分证据种类的根据，加上电子证据本身具有虚拟性和脆弱性，内容易被改变、损坏或销毁，且难以察觉，在举证、质证上均具有一些特别之处，任何一种传统证据都无法将电子证据完全囊括。因此，只有确立其独立地位，形成系统的证明规则，才能提高其在知识产权民事诉讼中的证明效率。

　　由于电子证据的无形性和脆弱性，诉讼过程中争论往往集中在真实性问题上，这也是法院认证的难点。目前该问题主要体现在是否需要“其他证据佐证”的问题。由于电子证据本身深受电子技术的影响，因此往往被预决为“不可信”。司法实践中，有的法官在审查判断时往往附加特别的条件。在认证电子证据的真实性时应当恪守“非歧视”原则，不能因为电子证据本身容易被伪造、篡改，且不留痕迹，而片面提高证明标准，加重当事人的举证责任。具体可从以下几个方面认定电子证据的真实性：首先，电子证据的形成过程，包括电子证据是否是在正常的活动中按常规程序自动生成的，生成系统是否受到他人的控制，系统是否处于正常状态等；其次，电子证据的存储过程，例如存储方法是否科学，存储介质是否可靠，存储人员是否独立，所存储的电子证据是否会遭受未经授权的接触等；第三，电子证据的传送过程，即传递、接收电子证据时所用的技术手段或方法是否科学、可靠，传递的过程中有无加密措施、有无被非法截获等；第四，电子证据的收集过程，包括电子证据是由谁收集的，收集电子证据者与案件有无利害关系、提取电子证据的方法如备份、打印输出等是否科学、可靠等；第五，电子证据完整性，重点审查是否存在删节的情况。

　　以电子邮件的真实性认证为例。在目前受理的著作权案件中，特别是与征集作品活动有关的案件中，原告主张被告接触自己作品的证据往往仅为与被告往来的电子邮件。如何认证这些电子邮件便成为审理案件的关键。实践中，有的法官在原告无法提供其他证据佐证的情况下，直接否认了这些证据，从而导致原告败诉。我们认为，在对电子邮件真实性的审查中，应当结合当事人反驳的内容进行：如对方对电子邮件真实性提出质疑的，可以从电子邮件生成、存储等记录方面予以审查，重点在于对内容完整性的审查；经过审查，如果得出肯定的结论，则举证责任转移到提出质疑的一方，由其提出相应的反证；如对方对电子邮件的发送、接收的传输事实之真实性提出质疑，则应当在坚持“谁主张、谁举证”的原则下进行审查，如果当事人由于技术等因素确有举证困难，法院可以根据当事人提出的调查线索，视情况予以协助。

　　在证明了电子证据的可采性之后，法官还应具体衡量电子证据对于查明案件的待证事实是否具有效力。司法实践中有一种比较普遍的观点认为，电子证据是间接证据，证明力较低，需要有其他证据佐证才能证明案件事实。我们认为，证据的证明力取决于证据与案件事实的内在联系以及联系的紧密程度，如果查明一项电子证据自生成之后始终以原始的形式显示或者留存，同时与案件事实有内在的、密切的联系，那么就无需其他证据佐证，可以作为直接证据单独认定案件事实。

　　关于举证责任转移标准问题

　　诉讼中，法官若想形成裁判，必须应当先就作为裁判基础的当事人之间的事实关系加以确定，在此前提下才能够涉及适用法律并产生相应的法律效果的问题。为当事人所主张的事实经法庭采用必要的证据调查对其存在与否加以确定，便可在诉讼上形成待证事实，从而使得法官适用法律对存在于当事人之间的事实争执点加以判断。因此待证事实的确定决定了法官在何种诉讼框架之内决定当事人之间所争执的主要问题。这种在何种情况下由何方当事人就法官所确定的待证事实负担相应的证明责任，以及在审判上当这些待证事实的存否最终出现真伪不明状态时，应当由何方承担败诉后果，诸如此类的法律问题就是民事诉讼法上的举证责任分配问题。

　　实践中发现，在举证责任分配方面，最大的问题在于不能合理及时地在当事人之间转换举证责任。现行的证据制度仅仅规定了举证责任分配的基本原则，然而证明本身是一个动态的过程，只有正确判断和掌握举证责任转换的“临界点”，才能有效地发挥举证责任的诉讼功效。目前在知识产权诉讼中，有关著作权案件举证责任转移问题表现得较为突出。例如，在侵犯邻接权案件中，对于原告如何证明自己为邻接权人的问题，有的认为，原告仅需要提出署名的公开出版物即可，有的却在此基础上要求原告还应当提出与著作权人的相关合同，甚至包括能够证明著作权权属的材料。在计算机软件侵权案件中，有的要求原告至少要证明被告的软件源程序与原告的相同或相似，否则举证责任不发生转移，有的则认为原告如果能够证明被告计算机软件运行的界面与原告的相同或相似，甚至即便不相同或近似但具有原告界面中的特有内容，举证责任可以发生转移。显然，在不同的标准下，当事人所承担的诉讼风险存在根本差别，因此容易造成“同案不同判”的现象。

　　根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明，取得权利的合同等可以作为证据；在作品或制品上署名的可以视为是相关的权利人，有相反证明的除外。我们认为，应当强调“初步证明”的判断思路，以最高法院司法解释的相关规定为原则，根据实际情况适当增加间接证明的方式，例如权利人在个人主页上以笔名发表文章的，可以允许权利人通过证明其对个人主页的所有权来间接证明该文章的著作权归属。只要权利人能够初步证明其权属即可，如果被告反驳，则相关举证责任转移到被告方。审判实务中刻意提高权利证明标准的作法必然导致维权成本的增加，是不足取的。

　　在著作权侵权的问题上，举证责任何时转移到被告，取决于原告何时完成有关侵权主张的举证责任。根据目前审判实践中通行的“相似＋接触”的侵权证明思路：原则上如果原告举证证明被告使用了与原告作品相同或者相近似的表达形式，且被告接触了原告的作品，则可以认定其已就侵权指控完成了相应的举证责任。

　　关于“表达形式相同或近似”的证明问题在计算机软件著作权侵权案件中表现尤为突出。在计算机软件侵权案件中，有的要求原告至少要证明被告的软件源程序与原告的相同或相似，否则举证责任不发生转移，有的则认为原告如果能够证明被告计算机软件运行的界面与原告的相同或相似，甚至即便不相同或近似但具有原告界面中的特有内容，举证责任亦可以发生转移。我们认为，通常只有在原告证明源程序、文档等文件相同或相近似的情况下，才能充分证明原、被告的软件相同，但是实践中，原告一般难以取得被告的源程序。如果要求原告必须以源程序对比的方式来证明显然不符合实际。因此如果原告确实难以获得被告的源程序等文件或者被告拒绝提供其源程序等文件的，应适当地减轻原告的举证负担，原告只要提出证据证明双方软件的目标程序相同或者相近似，或者虽不相同或相近似，但是被告软件的目标程序中存在原告软件中的特有内容，或者双方软件的运行界面相同的，就可以认定原告就双方软件相同或者相近似的主张完成了相应的举证责任。

　　所谓接触，不限于以直接证据证明实际阅读，凡依社会通常情况，被告应有合理的机会或者合理的可能性阅读或听闻原告的著作，即足构成接触。因此关于“被告接触了原告的作品”，可以理解为既包括实际接触原告的作品，也包括因某些事实推定被告曾接触原告的作品。在诉讼实践中，有的原告可以直接证明被告阅读或听闻原告作品的证据，例如被告曾经购买原告的作品，或者被告承认接触到原告的作品等，但是，大多数案件中，原告向法院提出的证据都属于间接证据：例如，原告的著作已经在先公开发表；原告的著作曾经办理过注册、登记等。除此之外，如果原告能够证明原、被告的作品“明显近似”，足可合理排除被告独立创作的可能性时，则可推定被告曾接触过原告的作品，被告对此予以否认的，举证责任则转移至被告。作品间的共同错误或者无意义成分也可以作为判断“是否接触”的重要证据之一。所谓“共同错误或无意义的成分”是指原告与被告的作品中共同存在因原告故意安排或无意疏忽所产生的错误或无意义的陈述。这些内容或为故意设置的陷阱，或为一时疏忽，如果出现在被告的著作中，足以证明被告接触原告的作品后，直觉性地复制、盲从或模仿，而非独立创作所得。

　　当原告就其侵权的事实主张完成了举证之后，被告对此予以反驳的，举证责任则转移到被告。被告可以独立创作为由进行诉讼防御。在著作权法的理论和实践中公认，著作权的取得并不能排除他人另行独立创作内容相同或相似著作的权利。因此即便原告提出的证据足以证明或径行推定被告接触了原告的作品，被告仍可以主张所接触的仅为“思想”或“观念”，表达部分属于独立创作，而免于侵权责任。另外，如果被告能够证明，相同或相近似的部分属于公有领域或者源于第三方，或者相同或相近似的原因在于执行共同的标准或者表达形式有限等，也可以认定其已就反驳侵权的主张完成相应的举证责任。如果原告对此予以再反驳的，则举证责任重归原告。

　　关于公证文书的证明问题

　　公证，是公证机关根据当事人的申请，依法对法律行为、法律事实和文书确认其真实性、合法性的证明活动。公证文书一经作出，即具有法律效力。这种效力表现在三个方面：一是证据效力或证明效力；二是强制执行的效力；三是形成法律事实的效力。公证文书在公文性书证中具有显著的地位和重要的作用。根据现行的证据制度，经过有效公证文书证明的事实，法院可用作定案的依据，无需再由当事人举证证明，只要没有相反证据足以推翻公证所证明的事实，法院就应当径直将公证书作为确定案件事实的基础。目前，在知识产权诉讼中，通过公证文书证明案件事实的情况十分普遍，证明事项涉及到权利归属、侵权事实、赔偿数额等多方面内容。然而实践中，经常出现公证文书存在形式、内容上的瑕疵的情况，例如，有的公证书中存在笔误，有的公证书装订错误，有的公证过程明显不中立等。对于这些问题，司法实践中审查认定标准并不统一。
我们认为，经过公证的事实可以视为免证事实获得司法认知，然而“司法认知不过是表面的承认而已，对司法认知的事实提出异议的大门仍然是敞开的”。客观而言，即使为法院采用司法认知所确认的事实，也会存在错误或不当之处。因此在具体操作上，应当允许因采用司法认知而对其产生不利影响的一方当事人提供相反的证据质疑法官在职务上所作出的此番认定。通过质证，一方面保护当事人的知情权和质证权，另一方面也有助于提高公证的透明度和可接受性，最终实现在采取认知前消除争议的目标。

　　针对诉讼中出现的问题，我们认为，如当事人针对公证书的形式、内容、公证程序等方面提出异议的，一方面可以要求异议方提出充分的证据予以证明；另一方面法院应当根据当事人的异议理由对公证文书进行审查。对于公证文书中存在例如笔误、缺页等瑕疵的，如与案件密切相关，只有公证机关能够提出相关的辅助证据足以证明上述瑕疵属于工作失误，不影响所证明事实的客观性，才允许公证机关予以补正，并直接认定公证文书所证明的事实。公证过程的客观性、中立性是保证公证证明事实客观真实的重要依据。如果在一名公证人员的监督下，当事人所属员工数人利用当事人的电脑同时上网操作保全证据。这样的公证过程既无法确保监督的有效性，也无法保证公证过程的中立性，公证结果自然很难让人信服。因此，在知识产权诉讼中，如果公证机关采用委托公证方提供的设备采集、保全证据，特别是一些对技术环境具有很强依赖性的证据，对方当事人提出质疑并予以合理解释的，法院对此部分事实如果无法形成公证，则可以不予采信。
　
　　域外证据的公证、认证问题是有关公证证明方面的一个特殊问题。通常，是否经过公证属于当事人自由选择的范围，但是域外证据则不然。根据现行的民事诉讼证据制度，域外证据必须经过公证认证，未经公证认证的，不能作为证据得到采用。但审判实践中对此掌握的标准并不一致：有的主张对于有关身份方面的证据，应当经过公证、认证，但是对于其他证据，则无需要求公证、认证手续；有的提出，对于某些来源可靠的证据，无需要求公证、认证。我们认为，在严格执行最高人民法院的相关司法解释的基础上，应当从降低诉讼成本、提高审判效率出发，结合知识产权民事诉讼的特点，对一些特殊的域外证据予以灵活认定。对于域外形成的从官方或公共渠道获得的公开出版物、专利检索文献等证据材料，一般无需办理公证认证等证明手续，对方当事人以未办理公证认证等证明手续提出异议的，一般不予支持。

　　关于诉讼辅助人的程序问题

　　诉讼辅助人制度是证据规定在有关技术问题的质证方面建立的一项新制度，目的在于帮助法官查明相关的专业问题。在实践中，由于种种原因，这一制度并未得到充分应用。有的法官在适用诉讼辅助人制度上缺乏应有的积极性；有的法官对于该制度存在认识上的误区，将诉讼辅助人定位于证人，形式上虽然称为诉讼辅助人，实质上却没有发挥诉讼辅助人解决技术问题的作用；也有的法官对于是否应当审查诉讼辅助人的资质存在模糊认识。这些问题直接导致诉讼辅助人制度未能在知识产权民事审判实践中发挥应有的作用。

　　应当指出的是，诉讼辅助人制度的根本目的在于帮助当事人说明专业性问题，帮助法官厘清案件中的专业性事实。因此在案件涉及专业技术问题时，各方当事人均可请托具有专门知识的人对所涉及的专门性问题到庭进行说明或者发表专业意见。对于诉讼辅助人的资质，实践中曾存在不同的观点，根本分歧在于诉讼辅助人是否应当具备中立性。事实上，诉讼辅助人既不同于证人，也不同于鉴定人，诉讼辅助人仅就其所了解的专业知识进行说明，因此只要具有专门知识的人即可担任诉讼辅助人。当事人本单位技术人员或聘请的相关专业人员均可担任诉讼辅助人。庭审中，诉讼辅助人不与当事人、诉讼代理人、证人同座，但可以旁听庭审；其只能对案件中的专业技术问题发表意见，不能对其他问题发表看法。为了提高诉讼辅助人出庭说明问题的效率，应当要求当事人在开庭十日前向法院提交诉讼辅助人出庭申请书，申请书中应当包括如下内容，自然情况、职业、工作单位、专业背景、出庭说明的问题等。同时从权利对等的角度，法院应当及时将上述情况通知对方当事人，以确保对方当事人有充分的时间考虑是否也申请诉讼辅助人出庭。各方的诉讼辅助人在诉讼中就专门问题发表意见和进行说明，这将对于法官正确认定事实能够发挥重要的参考作用。因此在判决书查明事实部分，对于诉讼辅助人当庭阐述的有关专业知识，应当予以概括性表述，作为查明专业性事实问题的基础。

　　关于司法鉴定程序问题

　　由于知识产权的特殊性，在相关的民事诉讼中很多待证的事实属于专门性问题。对于这些问题，法官很难自行作出判断，因此需要借助其他途径予以查证，鉴定便是其中的一个重要手段。现行诉讼制度对于如何进行司法鉴定作出了一定的安排，但是仍然有很多具体问题尚待解决。特别是对有关是否优先适用鉴定，鉴定范围是否可以变更，举证期限届满后是否可以申请鉴定，鉴定材料是否应当经过质证程序等具体程序问题，现行的证据制度没有作出规定，实践中存在不同的作法，需要加以统一。

　　在启动程序上，我们认为首先应当明确司法鉴定是否是解决专业技术问题的最优方案的问题。长期的司法实践表明，鉴定虽然能够很好地弥补法官的专业性不足，但并非是解决专业问题的万全之策。有些专业技术问题的鉴定周期长、成本高、效率低，严重影响审判进程，因此很多法官优先利用专家咨询、人民陪审员等措施解决专业技术问题。我们认为，在解决专业技术问题的方面，应当对司法鉴定予以合理定位，它只是一个解决问题的重要途径，但是决不是解决问题的最佳途径，应当在“难以通过其他途径解决”的情况下予以利用。在具体启动司法鉴定的时候，还应当对待鉴定问题的事实性、专门性、争议性、关联性等方面来判断是否存在鉴定的必要，并结合案情，从检材、机构等客观条件上确定是否存在鉴定的可行性。

　　超出举证时限的鉴定申请应当如何处理是启动程序中一个常见问题。现行的证据制度从保证诉讼效率的角度出发，对于当事人申请鉴定期限作出了规定。然而，实践中很多鉴定申请恰恰是在双方当事人交换证据、充分质证之后，才提出来的。如果对此僵化、机械地适用证据规则的举证期限，则很多案件的关键事实可能无法查清。因此我们认为，从“法律事实尽量贴近客观事实”的原则出发，对超出举证期限提出的鉴定申请应当灵活处理。一方面，应当坚持现行证据制度中的举证时限规定，另一方面要视对方当事人的态度以及鉴定对于查明案件事实是否具有重大意义，综合确定是否应予支持。如果对方当事人同意鉴定，则意味放弃了有关举证期限方面的诉讼利益，法院应当尊重当事人的选择；如果对方当事人不同意鉴定，但是待通过鉴定查明的相关事实难以通过其他途径查清，且关系重大，那么法院也可以直接比照启动鉴定的条件作出决定。

　　鉴定范围和鉴定材料的确定程序是委托鉴定过程中的一个重点内容，科学合理地确定鉴定范围和鉴定材料对于保障司法鉴定程序的高效具有重要意义，然而立法、司法实践对此均未给予足够重视，因此有必要予以完善。首先在鉴定范围的确定上，原则上可以由申请鉴定的一方当事人予以明确，也可以由法院予以确定。对于一方当事人明确的鉴定范围，对方当事人有权发表异议，但其应当就此提出相应的理由。例如，无争议的问题不应当列入鉴定范围，或者鉴定范围中存在与本案无关的问题等。如果当事人不能对鉴定范围达成一致的，法院有权综合各方意见确定最终的鉴定范围。在鉴定过程中一般不得变更鉴定范围，但是双方当事人均无异议，或者法院认为确有必要的除外。其次在鉴定材料的确定上，法院应当征求双方当事人的意见，经过核对后，才能送交鉴定机构。但是这与证据的质证存在区别。因为需要核对的是即将送检的材料，并不是本案的证据材料，因此无需比照有关证据的规则要求当事人质证。只要双方当事人同意，就可以送交鉴定机构。

　　现行证据制度规定，存在法定事由的，当事人可以要求重新鉴定，法院应予准许。但是法院能否依职权重新鉴定？如果重新鉴定，是否必须更换鉴定机构呢？实践证明，从司法资源的有效配置的角度，法院一般不依职权决定重新鉴定。但是如果法院发现了存在重新鉴定的法定事由时，我们认为，法院应当及时告知当事人，由当事人决定是否申请重新鉴定。关于重新委托鉴定机构的问题，原则上应当由当事人协商一致决定，当事人不能达成一致意见的，由法院根据实际情况决定是否变更鉴定机构。（知识产权报 本版内容由北京市高级人民法院知识产权庭提供）